Риск в гражданском праве

Объяснений необходимости  применения теорий риска, основывающихся на объективной ответственности за причинение, можно найти довольно много, причем некоторые ученые не считают возможным игнорировать полностью всякие критерии возложения ответственности. К числу сторонников данных теорий риска прежде всего нужно отнести тех, которые выдвигали принципы «l"acte anormal» (необычные действия) и «profit» (выгода).

4. Приверженцы концепции l"acte anormal (в частности, Анри Лалу - цит. издание) считают  допустимым  возложение ущерба  на предпринимателей, если они совершили ненормальные действия (например, строительная фирма отошла от «нормальной» строительной практики (в России - строительные нормы и правила) и нанесла партнерам ущерб). Однако большинство сторонников данного направления признают, что разница между обычными и необычными действиями - это по существу новая формула вины, ибо вопрос сводится к тому осторожно или неосторожно совершено действие; причем то, что сегодня ненормально, необычно (например, применение вертолетов в строительных работах), завтра может быть вполне обычным, нормальным. Опасные действия - это фактически вина в форме неосторожности, но характер ее необычен. По существу в этой теории между риском и виной существует определенное сходство.

5. Теория объективной ответственности была особенно популярна в Европе в первой половине XX столетия. Она гласила, что всякое проявление деятельности содержит в себе риск, создает опасность нарушения интересов.

В России у этой теории было не очень много последователей. Теории риска, базирующиеся на объективном причинении, критиковались многими русскими учеными-цивилистами, среди которых И.А. Покровский, И.М. Тютрюмов, В.А. Ойгензихт, И.А. Покровский полагал, что не всякое причинение вреда можно считать правонарушением, не всякое деяние достаточно для несения материальных потерь, для ответственности²².

В начале XX века возникла теория профессионального (производственного) риска, создаваемого сильным скачком в развитии человечества, особенно прогрессивным развитием науки и технологии. Это - новый вид рисковой среды, который дает история с малым предыдущим опытом.

По мнению автора, теория профессионального риска оказала  влияние на советское и на современное  российское право. Очевидно, что свое отражение эта теория нашла и  в ГК РФ, в конструкции ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности. В ст. 1079 ГК РФ установлено, что «юридические лица и граждане, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающих (использование транспортных средств, механизмов, электрической энергии высокого напряжения, атомной энергии, взрывчатых веществ, сильнодействующих ядов и т.п.; осуществление строительной и иной, связанной с нею деятельности и др.), обязаны возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего»²³.

Что касается современных  энциклопедических определений  риска, то и здесь не наблюдается  единства, они также носят различный  характер. Наиболее распространенными являются следующие:

1. риск - «возможность наступления убытков вследствие гибели или повреждения имущества либо невозможность исполнения обязательства,  за  которые  участники  договора  не  несут ответственности»²⁴.

2. «риск - под эти словом в страховой технике подразумевают опасность, угрожающую страховому объекту каким-либо вредом, за который страховое учреждение обязано вознаградить страхователя: пожар, буря, наводнение»²⁵.

Применяя к конкретной ситуации слово «рискованная», в  большинстве случаев подразумевают  ее последствия, которые можно фактически предвидеть в процессе осуществления предпринимательской и иной деятельности, а также абсолютно непредвиденные результаты.

В реальной предпринимательской  деятельности имеют место и такие  последствия, которые только допускаются  субъектом с большей или меньшей степенью уверенности, причем их неизбежность не может и не должна быть предвидена (пример). И в этом смысле нужно говорить о предвидении вероятности наступления неблагоприятных последствий.

Так есть ли смысл в  разработке единого общенаучного понятия риска, или это и так само собой разумеющееся понятие, не вызывающее никакого двойственного толкования его значения? Очевидно, что вопрос о необходимости разработки научного понятия риска требует утвердительного ответа, что и подтверждает все сказанное выше: отсутствует единство мнений относительно так называемого «житейского» понимания категории «риск», а уж прикладная правовая сфера тем более нуждается в четком правовом определении.

Руководствуясь вышеизложенным, риск в субъективном смысле можно определить как психическое отношение лица к результату собственной деловой активности или активности других лиц, а также к результату объективно-случайных событий, выражающееся в осознанном допущении вероятности наступления отрицательных имущественных последствий.

В правовой терминологии употребляется наряду с «риском» понятие «рисковать». Рисковать - значит допускать несение (принятие) невыгодных последствий от возможного результата правомерных, неправомерных, либо объективно-случайных, действий или событий. Отсюда и употребляемый в гражданском праве термин «нести риск». Так, риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник (если иное не предусмотрено законом или договором), а при перевозке - перевозчик (если не докажет, что гибель или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые невозможно было предотвратить).

Однако, такое выражение («нести риск») является неудачным, так  как «нести психическое отношение» нельзя. Но нужно иметь ввиду, что само понятие «риск» мы воспринимаем безусловно шире, так же как и понятие «вина». Конечно, «риск» - это в определенной степени и угроза, и опасность невыгодных последствий. Но можно ли это считать правильным? В контексте данной работы представляется, что нет. Угроза, опасность - это объективные категории, реально существующие вне всякого сознания предпринимателя, причем существующие и независимо от его воли. Ценные бумаги могут упасть в цене, однако только при их покупке субъектом можно говорить о том, что последний чем то рискует, причем опасность последствий падения курсовой стоимости, опасность несения отрицательных последствий он должен осознавать и допускать.

Поэтому неверно также  отождествление с риском (в его  субъективном понимании) самого события или признание риском фактическое обременение невыгодными последствиями. Обременение предусматривает какую-либо затруднительность, неудобства, что не раскрывает понятие риска, и это четко видно из множества приведенных в настоящем параграфе определений.

Банк, принимая на себя обязанности  поручителя перед кредитором за третье лицо, однозначно допускает, что должник  с определенной долей вероятности  не сможет произвести оплату и поручитель понесет потери. Это является осознанным допущением; не опасностью, не угрозой, не обременением, не самим событием и не вероятностью ущерба - это риск. Только эта категория позволяет правильно в данном случае охарактеризовать психический аспект поведения субъекта. При заключении договора субъект тоже идет на определенный риск, более или менее отчетливо сознавая возможное неисполнение или ненадлежащее исполнение этого договора контрагентом. Точно так же организация - владелец источников повышенной опасности - не может со стопроцентной уверенностью предотвратить наступление несчастного случая в процессе своей деятельности, она лишь допускает превращение существующей опасности вредного результата в действительность, а следовательно она тоже рискует. И это осознание риска и является одной из основных характеристик предпринимательской деятельности.

Вина предпринимателя, в той или иной степени, всегда связывается с предвидением либо возможностью и необходимостью предвидения  им негативных последствий совершенных  действий. Когда же предвидение возможных  отрицательных последствий объективно исключено; встает вопрос об отсутствии вины и о наличии случая.

Попытка исследования соотношения  категорий «предпринимательский риск»  и «случай» будет также предпринята  в следующей главе.

Подводя итоги всему  сказанному в настоящем параграфе, повторим, что институт риска - важный и широко применяемый в законотворчестве и в юридической практике элемент предпринимательского права, но ни законодательные акты, ни труды ученых не раскрывают однозначно его понятия и не дают какой-либо общей его классификации.

Опираясь на вышеизложенное, под предпринимательским риском следует понимать осознанный выбор субъектом предпринимательской деятельности одного из альтернативных вариантов поведения в рискованной ситуации, характеризующейся неопределенностью исхода и вероятностью наступления неблагоприятных имущественных последствий, находящих свое выражение в расходах, которое данное лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права, в утрате или повреждении имущества, а также в неполучении доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Во избежание различной  трактовки понятия предпринимательского риска, представляется необходимым  его законодательное закрепление  в, Гражданском Кодексе Российской Федерации.

2. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА  РИСКА

2.1. Соотношение  риска и вины

Проблема субъективной стороны правонарушения и субъективного  условия гражданско-правовой ответственности, т.е. вины, является одной из важных проблем российского права. Несмотря на то, что этой проблеме уделяется много внимания в научных работах, она исследована еще недостаточно и требует дальнейших разработок в части раскрытия некоторых аспектов категории вины, ее форм и видов, связи их с риском.

Вина не является самостоятельным объектом исследования в данной работе, поэтому позволим себе лишь кратко остановиться на ее характеристике, дабы подойти к пониманию правовой сущности риска.

Еще раз повторим, что  представленные в теории права определения  вины подразделяются на два вида: «субъективная вина» (связанная с интеллектуальными и волевыми моментами, с психическим отношением субъекта к совершаемым поступкам) и «объективная вина» (связанная с самим поведением субъекта); господствующей является первая точка зрения.

Вина - это психическое отношение лица к своим противоправным действиям и к их вредным последствиям в форме умысла и неосторожности. Иногда сюда вносится дополнительный момент - отрицательное отношение правонарушителя к интересам общества и граждан.

Но существует немало сторонников объективной вины. «Вина - это неисполнение должником или невозможность исполнения по зависящим от него обстоятельствам обязательства, когда он мог бы его исполнить» - утверждают они. В этом случае, вину возможно установить прежде всего путем объективной оценки факта нарушения, а не путем исследования субъективных психических мотивов. Подобная трактовка рассматриваемого понятия представляется ошибочной.

По мнению автора, психическая  сторона совершенного действия (бездействия) или, как ее принято называть, субъективная сторона, проявляется в волевом акте, в который фактически вплетаются интеллектуальные моменты. Интерес же для нас представляет то, какие из моментов волевого, сознательного акта должны быть отнесены к вине вообще, и к той или иной ее форме в частности. Воля лица при прямом умысле направлена на достижение вредного последствия. Воля лица при косвенном умысле не направлена на наступление вредного результата; субъект стремился к другим последствиям своих действий, но он осознавал, предвидел (и мог предвидеть) наступление подобного результата.

При таком умысле, однако, имеется осознание общественно  опасного характера своих действий и допущение их последствий. Но предвидение  может выражаться не только в осознании  неизбежности, но и в осознании возможности наступления вредных последствий. Так, предприниматель, вступая в рискованное деловое предприятие, осознает (предвидит) не неизбежность наступления каких-либо негативных последствий (иначе он, будучи в здравом уме, не стал бы вступать в такое предприятие), а именно более или менее вероятную возможность их наступления. Если у нарушителя нет абсолютной убежденности в отношении последствий, то это выражается в допущении им возможности и благополучного исхода.

Гражданское право обычно не производит деления умысла на виды и связывает умысел с сознательным избранием лицом именно того варианта поведения, который является противоправным, причем лицо заведомо знает что такое поведение нарушает интересы других лиц. По мнению автора, отсутствие различий проявляется в данном случае не в психологическом моменте, а в юридическом, ввиду одинаковости имущественных последствий.

Умысел в гражданском  праве характеризует, прежде всего, такой интеллектуальный момент, как предвидение противоправности своих действий и их вредного результата. Умысел характеризуется единством сознания и воли правонарушителя.

Следует отметить, что  в уголовном праве действует  презумпция невиновности, в гражданском  же - презумпция виновности (должник  признается виновным, пока не докажет  обратного). Вина субъекта в гражданских правоотношениях в большинстве случаев выражается в неосторожности. Последняя есть форма вины, характеризующаяся отсутствием определенной предусмотрительности субъекта, который не осознает противоправности своего поведения и не предвидит последствий своих действий (своего бездействия), хотя он был обязан и имел возможность правильно их оценить и должен был это сделать.

Неосторожность может  проявляться в форме небрежности (грубой и простой (легкой)), т.е. в  легкомысленной надежде субъекта предотвратить предвиденные вредные последствия. Например, предприниматель принял на себя чрезмерные, вряд ли исполнимые обязательства, но которые он легкомысленно рассчитывал каким-либо способом исполнить, и в итоге нанес убытки партнерам. Сходство между небрежностью и эвентуальным умыслом сводится к отношению виновного предпринимателя к своим и чужим интересам, т.е. к решимости действовать в своих интересах в ущерб интересам других лиц; разница же заключается в том, что в первом случае чужие интересы приносятся в жертву сознательно, а во втором - по легкомыслию, хотя тоже вполне сознательно. Здесь налицо различие в степени интенсивности антиобщественного отношения к интересам других лиц.