Частное и публичное права

 Мы воспринимаем право  не как правовое убеждение,  а как принудительное правило.  Оно – в правовой реорганизации  государства, т.е. в претворении  государственной власти из власти  силы во власть права. Основоположники марксизма-ленинизма уделяли в своих теориях большое внимание праву. Маркс и Энгельс в ранних трудах делали акцент на общедемократических свойствах закона. Постепенно усиливается внимание к его политической трактовке и к выражению в законе интересов господствующего класса. Для придания буржуазией своим интересам всеобщей формы, пишет Маркс в «Немецкой идеологии», используется государство как форма организации для обеспечения ее собственности и интересов. В государстве гражданское общество находит свое сосредоточение, и все общие установления опосредствуются государством, получают политическую форму. Воля господствующих индивидов приобретает всеобщее выражение в виде государственной воли, в виде закона. Воля индивида «связана» всеобщей волей, выраженной в законе.¹¹

 Верно подмечено в данной связи «раздвоение человека на публичного и частного человека». В работе «К критике гегелевской философии права» Маркс не принимает гегелевское объяснение частного права как права абстрактной личности, ибо речь идет о праве субъектов государства. Гражданское общество является определяющим по отношению к государству. «Раздельность гражданского общества и политического государства выступает необходимо как отделение политического, гражданина, гражданина государства, от гражданского общества, от своей собственной, подлинной, эмпирической действительности». Отсюда понятны разные грани правового регулирования и неодинаковые меры «допустимого», «разрешенного» и «запретного». В реальности эти меры смещаются и нарушаются, поскольку очевидна «инвариантность человеческого поведения». Но столь же бесспорна и раздвоенность мира человека – публичного (общественного) и частного, личного, к чему право не безразлично.

 Как видно, проводится  мысль о различении сфер влияния  права и об отношении к нему  всего общества, класса и отдельных  индивидов. А отношение, естественно, складывается неодинаковое, поскольку очерченная правом «мера свободы» вызывает резкую реакцию людей.

 Регулятивная функция  права помимо объективной обусловленности  зависит от степени выражения  интересов как осознания объективных  потребностей. «Интерес – вот  что сцепляет друг с другом  членов гражданского общества».  Но разные человеческие интересы  не получают адекватного отражения  в праве, поскольку конкурируют  всеобщие, классовые, групповые и  индивидуальные интересы. Общий  знаменатель выводится по известной  формуле «право есть воля господствующего  класса, возведенная в закон». Усредненность  интересов достигается через  призму классовых интересов.

Вне зависимости от того, какие признаки кладутся авторами в  содержание понятия частного права, его объем рассматривается большинством из них как практически неизменный или, по крайней мере, неизменно включающий отдельные постоянные элементы, с  той или иной степенью дискуссионности  отнесения к объему данного понятия  других элементов.  Так, с древнейших времен и, что совершенно определенно, с эпохи Древнего Рима, объем понятия «частного права» включал в себя такие элементы, как нормы, регулирующие статус лиц и семейные отношения, вещные и наследственные отношения, обязательственные отношения.¹²

 С выделением в Средние  века купечества в отдельное  сословие и расширением международной  торговли сформировалась особая  подсистема частного права —  торговые обычаи, которые «были  искусственно привязаны к римскому  праву в результате творчества  постглоссаторов» и впоследствии  преобразованы в нормы, регламентирующие  торговые отношения.¹³

 С изобретением к  исходу Средних веков книгопечатания  и развитием в указанный период  и позднее машинного производства  возникли условия для широкого  тиражирования произведений литературы  и некоторых видов искусства, а также изобретений и товарных обозначений; данные обстоятельства обусловили возникновение совокупности норм, регулирующих основания возникновения и порядок осуществления относящихся к сфере частного права исключительных прав на результаты творческой деятельности, получившей наименование «права интеллектуальной собственности».

 С разрушением цеховой  организации производства и формированием  в Новое время свободного рынка  труда, функционирующего на основе  взаимодействия спроса и предложения,  отношения работника и работодателя  превращаются в обыкновенную  сделку (договор найма), частноправовую  природу которой не изменило  даже активное вмешательство  государства в регулирование  условий труда. На рубеже XIX—XX вв. доктриной и законодательством  к сфере частного права были отнесены личные неимущественные права и нематериальные блага, принадлежащие человеку от рождения или в силу закона, неотчуждаемые и не передаваемые иным способом.

Глава 2. Критерии разграничения и взаимодействия частного и публичного права

К частному праву относятся сложившиеся за столетия развития разнообразных международных контактов нормы, регулирующие все выше перечисленные отношения, осложненные иностранным элементом.

Таким образом, вместо формирования содержания понятия «частного права» необходимо сформировать содержание понятия  «частные правоотношения»; тогда содержание понятия «частное право» будет определяться совокупностью норм, регулирующих частные  правоотношения.

 Выявление критерия  отграничения частных правоотношений  от всех иных правоотношений  требует анализа различных элементов  и характеристик правоотношений. С учетом такого анализа единственным общим свойством всех частных отношений, которое и оправдывает применение к ним характеристики «частные», являются общественной практикой человеческой цивилизации обусловленные допустимость, возможность, желательность, а подчас — необходимость их возникновения, изменения и прекращения, а также определения юридического содержания (прав и обязанностей сторон) преимущественно по воле их участников, то есть с исключением произвольного вмешательства каких-либо иных лиц, в том числе, и в первую очередь — публичной власти.

 Действительно, гражданам  может и должно быть «доверено»  приобретать и использовать имущество,  торговать, выполнять работы и  оказывать услуги, создавать и  использовать произведения литературы  и искусства и изобретения,  завещать и наследовать имущество,  вступать в брак и воспитывать  детей, наниматься на работу  и предоставлять таковую своей  волей и в своем интересе, всякий  раз самостоятельно определяя условия осуществления таких действий. Отношения же в области государственного управления, охраны общественного порядка, властного разрешения споров, обороны и обеспечения общественной безопасности, обеспечения имущественной основы указанных сфер строить на основе свободного усмотрения сторон недопустимо. Данная область исключает как добровольность вступления в отношение, так и возможность свободного определения его содержания. Такие правоотношения предполагают одностороннее властное воздействие одного из участников отношения на другого. Это обусловливает возможность злоупотребления со стороны управомоченного лица и, как следствие, необходимость скрупулезной законодательной регламентации всех мыслимых нюансов развития отношений с исчерпывающим определением прав и обязанностей обеих сторон, ибо в публичных отношениях реализуется публичный интерес, определенный Ю. А. Тихомировым как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и развития»¹⁴.

К. Ю. Тотьев счел необходимым в дефиниции публичного интереса раскрыть обе составляющие рассматриваемого понятия, определяя последнее как «жизненно необходимое состояние больших социальных групп (включая общество в целом), обязанность по реализации которого лежит на государстве», и не связывая при этом публичный интерес с правом.¹⁵

 Критерий интереса  в принципе был объектом критики,  в том числе обоснованной. Однако  критика критерия интереса относилась, как правило, к такой его  трактовке, согласно которой «публичное  право служит общему благу,  гражданское — частным интересам». При такой трактовке критерий  интереса действительно уязвим, ибо право в целом и все  его элементы призваны служить  достижению баланса частных и  публичных интересов, что отмечается и теоретиками права и правоприменительными органами, включая Европейский Суд по правам человека.¹⁶ Важнейшим формальным признаком публичного правоотношения, не образующим вместе с тем существа феномена, является участие в нем хотя бы на одной из сторон такого субъекта, который действует в данном отношении в качестве агента публичной власти — носителя публичной функции.  Такими субъектами могут быть государство или муниципальное образование как целое, государственный или муниципальный орган, должностное лицо, а также специфический субъект, наделенный в силу закона в установленных обстоятельствах особыми публичными функциями. Так, поскольку «уплата налогов налогоплательщиками — юридическими лицами, по действующему налоговому законодательству, осуществляется преимущественно путем сдачи соответствующим банкам платежных поручений на перечисление налогов в бюджет», Конституционный Суд Российской Федерации указал, что «налоговое законодательство устанавливает публично-правовые обязанности банков в их отношениях с налогоплательщиками — юридическими лицами», а «государство … осуществляет контроль за порядком исполнения банками указанных публично-правовых функций». ¹⁷

 В публичном же качестве  «контрольно-ревизионной (надзорной)  организации по уполномочию государства», как установил Конституционный  Суд Российской Федерации, действует  и аудиторская организация при  осуществлении обязательной аудиторской  проверки, ибо «хотя выбор аудиторской  организации и оплата оказываемых ею услуг … опосредуются частно-правовой формой, по своим целям, предназначению и функциям обязательный аудит проводится … в общественном интересе».

 В качестве агента публичной власти действует и нотариус, занимающийся частной практикой, ибо, как отметил Конституционный Суд Российской Федерации, «осуществление нотариальных функций от имени государства предопределяет публично-правовой статус нотариусов», включая «нотариусов, занимающихся частной практикой и в качестве таковых принадлежащих к лицам свободной профессии»¹⁸. Отсутствие указанного формального признака (участие субъекта, действующего в данном отношении в качестве носителя публичной функции) в общественном отношении свидетельствует о его принадлежности к частным отношениям.

 Использование предложенного  критерия определения содержания  понятия «частные правоотношения»  — допустимость/желательность возникновения,  определения юридического содержания, изменения и прекращения правоотношений  по воле их участников, обусловленная  реализацией в отношении частных  интересов его участников, — является  известной идеализацией рассматриваемых  явлений. Однако в сфере общественных  наук любые классификации неизбежно  предполагают абстрагирование от  некоторых особенностей изучаемых  феноменов, а формулируемые закономерности  отличаются вероятностным характером.

 Критерий разграничения  частного и публичного права  следует искать в плоскости  предмета правового регулирования,  то есть общественных отношений,  подвергающихся регулирующему воздействию  со стороны права; таким критерием  является характер интереса, преимущественно  реализуемого участниками в соответствующем  правоотношении (изложенный подход  следует отличать от попытки  разграничить частное и публичное  право по линии интереса, защищаемого  той или иной подсистемой права,  ибо право как социальный институт  призвано выражать коренные интересы  всего общества в целом). При  любом характере правового регулирования  в обществе можно выявить частные  отношения, с одной стороны,  и публичные — с другой, объективно  требующие воздействия соответствующими  им правовыми методами, однако  далеко не в любом обществе  этому разграничению в теории  и (или) на практике придается должное значение. Степень соответствия методов, используемых для правового регулирования тех или иных отношений, их существу, позволяет оценивать рассматриваемый правопорядок в целом с точки зрения адекватности воздействия на общественные отношения.

Важным аспектом дифференциации частного и публичного права является институционализация их основных идей, начал и принципов в нормах, содержащихся в весьма существенной части в отраслевых кодифицированных законодательных актах, имеющих  приоритет перед нормами соответствующих  отраслей, включенными в акты текущего законодательства.

 Институционализация  обеих подсистем права заключается  также в дифференциации процессуальных  форм разрешения споров, возникающих  в рамках отношений, регулируемых  различными подсистемами права.

 Развитие государственного  управления в XX в. показало, что  процессы усиления и расширения  непосредственного государственного  воздействия на частные отношения,  несмотря на периодические колебания,  имеют стойкую тенденцию ко все большему усложнению, что и является причиной развития и усложнения публичного права, ибо постоянно усложняется сама жизнь.