Проблематика применения норм о необходимых доказательствах и отдельных средствах доказывания

На основании изложенного под гражданским процессуальным доказыванием понимается деятельность субъектов доказывания в гражданском процессе по обоснованию обстоятельств дела с целью его разрешения. Сторонники указанной концепции подвергают критике положение о разделении познания и доказывания по субъектному признаку,  где за основу берется наличие или отсутствие собственного знания. Этому суждению противопоставляются доводы, что не только суд формирует знание о деле, но и каждая из сторон, обобщая аргументы противоположной стороны15.

Концепция разграничения судебного познания и судебного доказывания развивалась в трудах следующих учёных: М. А.  Гурвича, А. Ф.  Клейнмана, С.В. Курылева, В. Н. Щеглова, Л. А. Ванеевой, С. Ф. Афанасьева16.  Доказывание детерминировали  как  деятельность, имеющая целью убедить суд в истинности рассматриваемых им фактов17.  К субъектам деятельности по убеждению суда относятся стороны,  и поэтому в понятие судебного доказывания не следует включать исследование, проверку и оценку доказательств18. А. Ф. Клейнман понимает под судебным доказыванием процессуальную деятельность сторон, направленную на то, чтобы убедить суд в истинности их утверждений о существовании или несуществовании  юридических фактов, составляющих основания требований истца или возражений ответчика.  Некоторые ученые склонялись к выводу, что доказывание не является познанием,  доказывание -  для познания19. С. В. Курылев  включает в доказывание деятельность участников дела и суда по представлению и исследованию доказательств, не включая оценку доказательств. Отдельные представители науки уголовного процессуального права разграничивают познание и доказывание по временному критерию. Поэтому, на стадии предварительного следствие имеет место познание, а не доказывание. Элементы доказывания появляются при составлении обвинительного заключения и постановления о прекращении уголовного дела20.

Интересна позиция М. А. Фокиной на соотношение судебного доказывания  и судебного познания. Автор анализирует соотношение судебного познания и судебного доказывания в совокупности с анализом общеметодологических подходов к познанию и доказыванию, т. е. с точки зрения формальной и диалектической логики21. Умозаключение является формой познания действительности и методом обоснованности истинности суждений, т. е. доказательством. В логической теории доказательств данные умозаключения отождествлялись. По мнению автора, в формальной логике существуют две интерпретации доказывания: 1)  результатом познания как мыслительного процесса является выведение нового знания, доказыванием являлась логическая операция по выведению суждения на основе других суждений, не связанного с получением нового знания либо выведение одних суждений из других и обосновании одних суждений другими. Формальная логика рассматривает  познание и доказывание как процесс, происходящий и замыкающийся в голове индивида. Доказывание может быть как самому себе, так и другому индивиду22; 2) суть другой интерпретации доказывания заключается в том, что доказывание понимается как диалог двух размышляющих субъектов, при этом выделяют умозаключение для себя (познание) и для других (доказывание). Первое  - результат мыслительного процесса, второе – акта общения с другим индивидом. Формальная логика выделяет отличительные черты познания и доказывания: а) различность форм связи суждений при познании и доказывании: познание заканчивается заключением или выводом, а доказывание им начинается; б) в познании и доказывании одни и те же мыслительные формы – суждения, выполняют различные функции. В познании суждения выполняют познавательную (эвристическую функцию) и потому именуются посылками и заключением, а в доказывании – доказательственную (демонстративную) функцию и называются тезисом, аргументами или основаниями доказательства. Таким образом, исследователь заключает,  что с точки зрения формальной логики познание и доказывание являются различными операциями, отличающимися друг от друга своей структурой и функциями составляющих их элементов23. В диалектической логике познание и доказывание рассматривается как единство мыслительной и чувственно-практической деятельности человека. Познание без доказательства односторонне, поскольку в этом случае человек лишен убежденности совпадения знания и объективной реальности. Доказательство является зеркалом познавательного процесса, так как показывает, что последнее связано с объективной реальностью. В диалектической логике выделяют отличительные черты познания и доказывания: 1) различны исходные пункты: при познании движение мысли идет от неизвестного к известному, а при доказательстве – от известного, которое проверяется путем сопоставления с объективной действительностью; 2) познание и доказательство часто не совпадают во времени. Познание как приобретение объектом знаний первоначально происходит на уровне индивидуального сознания, сообщение мыслей другому субъекту превращает его в субъекта доказывания. Совершающийся при этом акт взаимодействия представляет собой единство двух форм деятельности: 1)изложение и обоснование излагаемых мыслей первым субъектом и 2)восприятие и усвоение вторым субъектом сообщаемых мыслей. Автор делает вывод, что логика признает различие между доказыванием и познанием24. По мнению ученого, судебное познание является формой познавательной деятельности. Тесно с ним связано судебное доказывание. В зависимости от субъектного состава судебно-познавательной деятельности разграничиваются судебное познание и судебное доказывание. Спор о субъектах судебного познания и судебного доказывания носит схоластический характер.  Каждый из участников процесса является элементом единой системы познания по гражданскому делу, в которой выполняет определенную функцию, и выступает в зависимости от последней, то субъектом познания, то субъектом доказывания. Порядок распределения функций определяется типом процесса – следственным или состязательным25.

Схожа позиция и А. Г. Коваленко, которая считает, что практически едва ли возможно отделить доказательственную деятельность от процесса познания и правомерно говорить о познавательно - доказательственной деятельности, субъектами которой являются суд и лица, участвующие в деле26.

На современном этапе развития процессуальной мысли судебное познание рассматривается применительно к деятельности суда, а доказывание – к деятельности сторон и других лиц, участвующих в деле, цель которых доказать свои требования и возражения27. Следует согласиться, что судебное познание – это деятельность суда, направленная на установление истины, а судебное доказывание –  деятельность сторон и других участников процесса, цель которой -  обоснование своих требований и возражений28. Судебное познание находится в постоянной связи и взаимодействии с судебным доказыванием. Познание и доказывание - не полностью тождественные понятия. Они различаются в состязательном процессе по субъектам, выполняющим данные функции. Познание - прерогатива суда, доказывание - сторон29. В науке гражданского процессуального права исследованы причины отождествления судебного познания и судебного доказывания:

1) В качестве предмета судебного  познания рассматриваются только  юридические факты, относящиеся  к предмету доказывания, которые появились в прошлом, чем обуславливается тезис об опосредованном характере судебного познания.

2)  Смешение понятия доказывания  в процессуальном смысле и  доказывания в логическом смысле,  поэтому суд определяется как  субъект доказывания, а прочие участники процесса – как субъекты судебного познания.

По нашему мнению,  обоснованна позиция Л. А. Ванеевой, что по сути своей судебное познание опосредованно. Оно осуществляется  не только через исследование доказательств, поскольку предметом судебного познания является спорное правоотношение. Исследователь не считает, что толкование нормы права применительно к отношению сторон, ведущее к выводу о правовом характере изучаемого отношения, можно назвать доказыванием.  Непосредственное восприятие отдельных фактов также не является доказыванием, а представляет собой часть познавательной судебной деятельности. Что касается смешения доказывания в процессуальном и логическом смысле, то здесь, действительно, усматривается тесная связь. Однако  это не должно вызывать подмену понятий, поскольку подобное уводит в сторону от выяснения действительного значения доказывания в гражданском процессе и его связи с судебным познанием. Законы логики воздействуют на процессуальное законодательство так, чтобы деятельность участников гражданского процесса способствовала  установлению  истины   в   суде,  но обязанность по её установлению возложена лишь на суд30. Не вызывает сомнения, что судебное доказывание и судебное познание как самостоятельные виды процессуальной деятельности различаются по своему содержанию, цели и субъектному составу31. Цель судебного познания  -  установление истины по юридическому делу. Всякое познание, включая судебное, есть поступательное движение субъекта от незнания изучаемых предметов и явлений окружающего мира к их знанию. Судебное познание  как разновидность процессуальной деятельности  – совокупность процессуальных действий по сбору, исследованию и оценке судом сведений (информации) о фактах,  имеющих юридическое значение для дела. Совокупность указанных действий  представляет собой способы и средства познавательной деятельности суда. По своему содержанию судебное доказывание представляет собой деятельность одного субъекта по убеждению в чём-либо другого субъекта (субъектов).  Целью судебного доказывания следует считать убеждение суда, рассматривающего дело, в правоте убеждающего субъекта по вопросу о наличии или отсутствии в действительности фактов, имеющих юридическое значение для дела32.

Особенности гражданского процессуального доказывания впервые в науке гражданского процессуального права детально были рассмотрены И. В. Решетниковой33. На процессе доказывания отражается метод правового регулирования гражданского процессуального права (императивно-диспозитивный).

Гражданское процессуальное доказывание испытывает на себе влияние гражданского процессуального права, которое развивалось в соответствии с определенным типом процесса: следственным или состязательным. Внутриотраслевое влияние на доказывание проявляется через гражданскую процессуальную форму, свойственную для доказывания,  как части гражданского производства.

Гражданской процессуальной формой является система установленных гражданским процессуальным законом правил, регламентирующих порядок осуществления правосудия и деятельности,  участвующих в нем лиц, исполнение которых обеспечено возможностью применения судом процессуальных санкций34.

С учетом анализа особенностей судопроизводства, его отличия от деятельности иных органов правоприменения, различных точек зрения на гражданскую процессуальную форму,  И. В. Решетникова выделяет следующие черты гражданской процессуальной формы доказывания:

1. законодательная урегулированность: особенностью законодательного регулирования доказывания является сочетание процессуальных (ГПК РФ) и материально-правовых источников (предмет доказывания по конкретным делам, правовые презумпции, допустимость доказательств и т. д.). Законодательная урегулированность обладает характером всеобщности: охватывает деятельность всех субъектов доказывания, все этапы деятельности по доказыванию, содержание всей деятельности по доказыванию. Доказывание регламентируется преимущественно в законах.
2. Детальность правовой регламентации (последовательность и содержание действий по доказыванию).
3. Универсальность (доказывание рассчитано на все виды и стадии гражданского судопроизводства, не во всех стадиях существует представление и исследование доказательств). Наиболее полно проявляется в суде первой инстанции, существует возможность апелляционного пересмотра решений и определений суда, вынесенных с нарушением правил о доказательствах. Новые доказательства могут быть представлены в апелляционную  инстанцию с учетом обоснования уважительности причин непредставления в суд первой инстанции.
4. Императивность процессуальной формы доказывания – обязательность нормативных предписаний для всех субъектов доказывания без исключения. Нарушение нормативных предписаний в области доказывания вызывает неблагоприятные последствия для всех субъектов.
5. Подчиненность доказывания принципам гражданского процесса35. Необходимо также отметить, что процессуальная форма доказывания характеризуется также еще одной чертой - системностью36. Под системностью процессуальной формы доказывания понимается единство и взаимосвязь совершаемых участниками доказательственного процесса процессуальных действий по доказыванию как элементов структуры единого целого, процессуальные действия по доказыванию должны быть взаимосвязанными, взаимоубусловленными и взаимозависимыми.

Также нуждается в уточнении пятая черта процессуальной формы доказывания, помимо подчинения принципам процесса в целом, процессуальная форма доказывания подчиняется принципам доказательственного права как комплексного межотраслевого института.

Гражданское процессуальное доказывание отличается также: 1) ретроспективностью, реконструктивностью и комплексностью. Задачей всех субъектов доказывания является воссоздание того, что было в прошлом. Комплексностью доказывания является сплетение воедино процессуальной деятельности, законов познания, логики и психологии37.

Доказывание как разновидность познания использует методы познавательной деятельности: наблюдение и описание  при осмотре на месте, научно-технические методы обнаружения и фиксации  - при назначении экспертизы. Любой субъект подвергает доказательства анализу, сопоставлению и сравнению, используя метод индукции и дедукции, анализ и синтез, силлогизмы и заключения и т. д.

Исследование доказательств, когда источником выступают стороны, третьи лица, свидетели, эксперты,  требует знание психологии поведения и психологии общения, особенностей процессов восприятия, запоминания и воспроизведения информации38.

1.2 Цель и субъекты  судебного доказывания

Проблематика цели доказывания в гражданском судопроизводстве является дискуссионной. В зависимости от взглядов процессуалистов на соотношение судебного доказывания и познания в процессуальной науке выделено два основных направления. Сторонники  отождествления судебного познания и судебного доказывания, отнесения суда к субъектам доказывания в качестве цели доказывания (познания) рассматривают установление истины по делу (объективной или формальной).  Последователи идеи разграничения судебного познания и судебного доказывания утверждают, что судебное доказывание и судебное познание -  различные виды процессуальной деятельности, различающиеся по содержанию, цели и субъектам. Целью познавательной деятельности суда является установление судебной истины по делу, целью доказательственной деятельности лиц, участвующих в деле, - убеждения суда в существовании в действительности обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора. Проблемам истины посвящено достаточно много фундаментальных трудов в науке процессуального права, как самостоятельных монографических работ, так и содержащих отдельные главы монографий280, а также научных статей281.

Под истиной в гносеологии понимается правильное, адекватное отражение предметов и явлений действительности познающим субъектом. Истина - соответствие человеческих знаний действительности, совпадение человеческой мысли и объекта282. Она фиксирует объективное содержание человеческих знаний, но процесс и акт этой фиксации возможны только на основе деятельности человеческого субъекта, в силу естественных причин ограниченного в познании действительности. Соответственно, относительность истины, дающей лишь ограниченное знание об объекте, является естественным ее свойством, но истина и абсолютна, поскольку указывает на границы, в которых человеческое познание совпадает с объектом, является точным его отображением. Границы истины задаются условиями ее получения, формами существования познаваемых объектов, характером тех средств, которыми может воспользоваться человек в приобретении знаний и проверке их на истинность. Эти средства задают меру возможностей практической и теоретической деятельности, где люди могут достаточно четко фиксировать объективное содержание своих знаний283.

По мнению С.С. Алексеева, принцип объективной истины представляет собой выраженное в праве "требование, согласно которому решение правоприменительного органа должно полно и точно соответствовать объективной действительности"284.

Под истиной в правосудии и в теории доказательств понимается соответствие (адекватность) знания судей фактам реальной действительности и правоотношениям, т.е. верное о фрагментах действительности, имеющих правовое значение285. А.Т. Боннер выделяет принцип объективной (судебной) истины. Под ним ученый понимает основополагающее начало гражданского судопроизводства, в соответствии с которым суд в сотрудничестве с лицами, участвующими в деле, должен принимать все зависящие от него и предусмотренные законом меры с целью всестороннего, полного и объективного выяснения имеющих юридическое значение обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон286. При оценке этого определения нельзя не заметить, что при верном отражении общей направленности деятельности суда и других участников судопроизводства при доказывании фактических обстоятельств дела в нем замалчивается реально существующая проблема невозможности или крайней затруднительности в рамках действующей правовой системы получения о них достоверных знаний во всех случаях. Между тем действительность такова, что общая направленность доказательственной деятельности на поиск объективной истины не должна исключать в некоторых случаях легальной возможности только вероятного установления обстоятельств дела, что и предусмотрено процессуальным законодательством287.

Истину как верное знание о фрагментах действительности, имеющих правовое значение, рассматривают сторонники концепции объективной истины в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Обоснование указанной концепции и подробный анализ ошибочности взглядов авторов,  отрицающих концепцию объективной истины в гражданском и арбитражном судопроизводстве, приведен в трудах  А.Т. Боннера, М.К. Треушникова, Г.А. Жилина  и других исследователей288. Сущность данных аргументов сводится к следующему: а) утверждение авторов, отвергающих достижение истины,  как цели правосудия, построены на абстрактных и формальных суждениях, основой которых является факт отсутствия в ГПК РФ и АПК РФ  закрепленной в ранее действовавшем ГПК РСФСР нормы ч.1 ст.14 ГПК РСФСР 1964: «Суд обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон»289; б) для современного периода развития процессуального права и теории доказательств характерно изменение взглядов на сущность и содержание принципа состязательности и его нормативного закрепления. От воли самих сторон зависит их участие в состязательном процессе290. По-новому решаются и проблемы теории доказательств, а именно понятия предмета доказывания и его формирования, сущности доказывания, распределения обязанностей по доказыванию, оценки доказательств, методики применения отдельных видов доказательств и многих других291. По общему правилу доказывание осуществляется в суде первой инстанции, однако апелляционная инстанция имеет права устанавливать новые факты, исследовать новые доказательства, непредставленные в суд первой инстанции по уважительной причине, давать исследованным судом первой инстанции доказательствам свою оценку292; в) в литературе высказаны и поддержаны суждения о причинах отступления от истины, как цели правосудия отдельными судьями и судами: неосмысленность судебной ситуации, сговор сторон, злонамеренное соглашение представителя одной стороны с другой стороной, заблуждение стороны, неверие суда правде, вера суда полуправде или принятие лжи за правду, свидетельская ложь и т.д.293; г) уровень развития и совершенства современного российского гражданского и арбитражного процессуального права, регулирующего доказывание и закрепляющего систему доказательств, в значительной степени определяет демократизм правосудия и способность его осущестлять реальную защиту прав и свобод, провозглашаемых Конституцией РФ294; Весь арсенал нормативно-установленных средств и методов доказывания позволяет достигать верного знания суду об обстоятельствах дела.  д) судебная статистика свидетельствует, что отмена судебных актов вышестоящими инстанциями свидетельствует о судебной ошибке и недостижении судом первой инстанции истины. Как показывает статистический анализ, оступление от цели достижения истины по конкреным делам имеют место, однако их количество не настолько велико, чтобы утверждать, что суды не реализуют этой цели295; д) понимание истины (несовместимое с концепцией плюрализма истин) применимо и в сфере правосудия, но с некоторыми оговорками. Невозможность принятия судом правоприменительного акта (промежуточного или окончательного), отвечающего требованиям законности и обоснованности, безотносительно к подлежащей разрешению конкретной фактической ситуации, познание которой необходимо, и порождает проблему истины в судопроизводстве. Для ее адекватного разрешения необходимо четко сознавать, что вне зависимости от форм осуществления правосудия ее поиск судом отнюдь не "химера и не блеф", поскольку в противном случае суд не смог бы выполнить свое социальное предназначение, которое Конституция РФ для российского правосудия определяет как обеспечение прав и свобод человека и гражданина. Более того, без получения знания о фактических обстоятельствах, необходимого для правильного применения норм процессуального и материального права, вообще невозможно осуществление последовательной процедуры рассмотрения и разрешения дела и принятия по нему судом заключительного правоприменительного акта как итога всей процессуальной деятельности. В этом смысле применительно к гражданскому и арбитражному процессу суд по конкретному делу начинает заниматься поиском истины со стадии его возбуждения, и этот поиск завершается с принятием последнего по нему судебного постановления. Причем установление истины является обязанностью именно суда как правоприменительного органа, чему вовсе не противоречит закрепленный в Конституции РФ принцип состязательности судопроизводства как способ установления судом фактических обстоятельств дела, предполагающий максимальное использование при доказывании искомых фактов потенциала самих спорящих сторон и других лиц, участвующих в деле.