Проблемы судебного прецедента в современном российском гражданском процессуальном праве

Введение

1. История развития судебного  прецедента и его понятие

1.1. История развития судебного  прецедента

1.2. Понятие и сожержание судебного  прецедента

2. Проблемы судебного прецедента  в современном российском гражданском  процессуальном праве

2.1.  Решения Конституционного Суда Российской Федерации

2.2. Разъяснения Пленумов Верховного  Суда РФ и Высшего Арбитражного  Суда РФ

2.3. Судебный прецедент и разрешение  гражданских дел при наличии  пробелов в праве

Заключение

Список используемой литературы

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

 

Данная курсовая работа посвящена исследованию историко — правового аспекта судебного прецедента.

Выбранная мной тема особо актуальна в настоящее время так, как в юридической литературе наметилась тенденция распространенить деятельности судебных органов на сферу правотворчества.

         С этим тесно связана проблема судебного прецедента, являющегося одним из источников права, существующего во многих странах англо-американской правовой семьи. В юридической литературе высказано мнение, что судебный прецедент как источник права существует и в нашей правовой системе. В доказательство приводится ситуация рассмотрения отдельных категорий гражданских дел при наличии пробелов в праве, также в качестве прецедента рассматриваются и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ. Утверждается, что признание за судебной властью права "творить законы", позволит ей встать на одну ступень с остальными ветвями власти, придаст ей больший авторитет. Данная проблема не является сугубо процессуальной, она охватывает и другие отраслевые науки, теорию права. Исследование судебного прецедента и судебной практики российских судов, их соотношения является крайне важным и необходимым на современном этапе. Только изучив историю возникновения судебного прецедента, признаки, присущие ему как источнику права, сопоставив доктрину прецедента, действующую в странах англо-саксонского права с судебной практикой в российском праве можно констатировать наличие или отсутствие судебного прецедента в российском праве.

          Предметом изучения является историко — исторический аспект судебного прецедента и его современное положение.

      Цель научной работы состоит в анализе возможности и допустимости  использования судебного прецедента в гражданском судопроизводстве.

              Для достижения цели поставленны такие задачи, как: изучение и анализ источников по выбранной теме; исследование истории развития судебного прецедента; изучение понятия судебного прецедента; исследование судебного прецедента в современном российском гражданском процессе; самостоятельное обощение изученных материалов.

                В отчественной науке над вышеописанными проблемами трудились и трудятся такие ученые как: Е.Б. Абросимова, М. Г. Авдюков,  А.С. Пиголкин, М. К. Треушников, С. С. Алексеев, В. М. Жуйков, Р. З. Лившиц, М. С. Шакарян, А. Б Венгеров, В.П. Воложанин, Я. Ф.Фархтдинов, Д. И. Мейер и др.

               В ходе исследования были использованы следующие методы научного познания: логические приёмы и способы (аналогия, анализ, синтез, обобщение, индукция, дедукция), формально-юридический метод, сравнительно-юридический метод и частно - научные методы.

              Состав — структура курсовой работы выглядит так: введение; основная часть, состоящая из глав, поделённых на параграфы; заключение и список используемой литературы.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. История развития судебного  прецедента и его понятие

 

 

1.1. История развития судебного прецедента

        Как источник права прецедент известен с древнейших времен. В первых государствах (Вавилон, Древний Египет и др.) уже на основе судебной практики писались первые сборники законов. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали эдикты (устные заявления) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определённого срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права .

      Классическое прецедентное право появилось в Англии. После того, как Вильгельм I Завоеватель  захватил Англию в 1066 году, создаются королевские разъездные суды, которые от имени Короны решали дела с выездом на места. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. С XIII в. зародилась сама теория прецедентного права. На смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название «общее право». Начиная с XIV в. складывается ещё одна ветвь  — право справедливости лорд-канцлера. 

             После английской революции XVII в. прецедентное право развивалось и дальше, и даже превосходило статутное право. С конца XVIII в. складываются правовые семьи. В странах англо — саксонской правовой семьи прецедент является основой правовой системы, в некоторых других странах прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательстве. Судебная реформа 1873 - 1875 объединила общее право и право справедливости в единое прецедентное право. Тем не менее полного соединения этих двух систем не произошло до сих пор. После этой реформы обязательными решениями стали решения Суда Палаты Лордов, Апелляционного суда и Высокого суда. Существует иерархия прецедентов, согласно которой решения, принятые вышестоящими судами в Англии и Уэльсе обязательны для нижестоящих в использовании при аналогичных ситуациях. В XX веке произошло дальнейшее ослабление права прецедента в Англии. По заявлению лорда-канцлера в 1966 году  Палата Лордов не связана своими прецедентами, и может не придерживаться своих прежних решений. Палата Лордов на будущее отказалась от этого правила в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать это нововведение. Она отрицательно отнеслась к тому, что Апелляционный суд отказался следовать одному из своих решений, считая, что суд поступил так по невнимательности. Если норма закона противоречит норме прецедента, то используется положение закона, хотя обычно законы не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами. Так, в Англии принято ссылаться не на самого себя, а на ситуацию, в котором он использован. В силу неоднозначности трактовки многих решений такая система создаёт весьма широкий простор для судейского усмотрения.  В настоящее время судебный прецедент является источником права во всех странах англосаксонской правовой семьи (Великобритания США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.).  Так же необходимо отметить, что судебный прецедент имеет важную роль и в современных странах романо — германской системы права.  Во Франции - традиционной стране романо-германской правовой семьи - сильное распространение получил судебный прецедент в области административной юстиции. В целом административное законодательство не носит законодательного характера. Во многих случаях законодатель ограничивается лишь установлением принципов общего характера (например, принцип разделения административных и судебных властей), а их содержание в действительности определяется судьей. Главную роль в создании таких прецедентов выполняет Государственный совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции. В Испании правотворческие функции официально закреплены за Верховным судом. Иными словами, на законодательном уровне закреплена правотворческая роль судебной практики, где существует понятие «doctrina legal». Если данная доктрина нарушена, то допускается обжалование решений в Верховный суд. В Германии такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда. Они в известном смысле даже превышают юридическую силу парламентских законов при их толковании Конституционным судом. Его решения относительно конституционности или неконституционности законов имеют решающий характер для их дальнейшей судьбы и являются обязательными для всех без исключения государственных органов, в том числе и для судов. Все решения Конституционного суда имеют силу закона согласно Конституции ФРГ. С помощью данных решений могут признаваться недействительными и федеральные законы.

          Что касается российской правовой доктрины, то исторически можно также проследить существенную значимую роль судебного прецедента. Например, во времена княжеского правления вся власть, в том числе и судебная, была в руках князя. Как писал А.Е. Пресняков, «случаи сложные, неясные, новые, случаи, при которых применение обычного права привело бы к явной несправедливости, - вот, прежде всего, область княжеского решения. Это решение по справедливости, игравшее существенную роль в развитии права у всех народов. Это фактор творчества нового права путем прецедентов, какими становились отдельные княжеские приговоры».1 Таким образом, князь в случае отсутствия нормы права создавал прецедент. Зачастую нормы, выработанные княжеской судебной практикой, связываются с именами князей, принимавших нормы (Ярослава, сыновей Ярослава, Владимира Мономаха). И.А. Исаев также отмечает, что княжеские прецеденты на Руси способствовали формированию и развитию материального и процессуального права.2 Так, судебная практика нашла воплощение в «Русской Правде» - сборнике обычаев, судебных решений и немногих княжеских распоряжений. «Русская Правда» являлась сводом как обычных норм, так и судебных прецедентов и одновременно своеобразным пособием для поиска юридической истины (правды). В целом, в период становления российской государственности право развивалось в виде кодифицированных источников. Примером тому служат Судебники 1497 и 1550гг., предшествовавшие Соборному Уложению, которое лишь продолжило их традицию. Но Судебники не могли охватить своими нормами всех сторон развивавшихся общественных отношений, они устаревали уже в момент принятия. И, надо полагать, нормы Судебников дополнялись как княжескими указами, так и боярскими приговорами. При осуществлении судопроизводства и князь, и бояре сталкивались с такими ситуациями, когда в законодательных сборниках не было ответа на поставленный жизнью вопроС. Именно в такие моменты и происходило судебное правотворчество, так как высшие судебные инстанции не могли не вынести решения, опираясь на отсутствие соответствующей нормы закона. В период судебной реформы Петра Великого были, фактически, предприняты первые шаги в сторону отделения суда от администрации. Сконструированная им судебная система отличалась сложностью и громоздкостью. В такой забюрократизированной и запутанной судебной системе и речи не могло быть о применении судебных прецедентов. Суд мог решать дела, только опираясь на букву закона. К тому же, как уже сказано выше, законодательство периода абсолютной монархии было чрезвычайно подробным, законодатель старался детально регламентировать общественные отношения, не оставляя места для судебного усмотрения.  Ситуация могла измениться в девятнадцатом столетии, начало которого в России связано с реформами Александра I, а середина - с еще более масштабными реформами Александра II. Именно в этот период возрастает роль судов, появляется их определенная независимость, усложняется судебный процесс. Все это позволяет о наличии предпосылок для формирования единообразной судебной практики и повышения ее значения в системе источников права. Многие русские юристы отстаивали право суда на нормотворчество. Б.А. Кистяковский признавал, что необходимо смотреть на то право, которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, сделках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом изменении самого объекта и заключается расширение нашего познания права, что и достигается изучением вопроса о правотворческой роли судьи.3 С.Е. Десницкий утверждал, что «... всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по совести и справедливости и сколь далеко такое дозволение судье простирается должно сие также осторожностью и узаконить должно... тяжбенные дела должны решаться по правам... если прав не будет доставать, по справедливости и истине».4 Позже С.И. Вильнянский также полагал, что судебная прецедент должен получить признание как один из источников права. Более того, он считал, что судебный прецедент создает своего рода стабильность и устойчивость в применении права, так как способствует предвидению судебного решения в случаях, прямо не предусмотренных законом или недостаточно ясно им трактуемых.5 

     В то же время, Коркунов отмечал: «Признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса безусловно связывало суд на будущее время». При такой постановке вопроса судебная практика не выступает в качестве прецедента.

            Концепция советского права всегда исходила из постулата, что судебный прецедент не рассматривается в качестве источника права, так как данное положение подрывает авторитет законности и неуклонное соблюдение законов и иных нормативных актов и привносит эффект произвола, связанный с одновременным выполнением судом правоприменительных и правотворческих функций. И.Б. Новицкий отмечал: «...В советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего - самим судом».6 Более того, судебная практика не может и не должна создавать новых норм права, новых законов, она должна укреплять действующие законы.7 Превалирующей была позиция, согласно которой социалистические судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения законов, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел.8 У законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов. Что же касается судей, то они имеют дело лишь с конкретной, пусть даже типичной ситуацией.9  В тоже время существовали руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР, которые рассматриваются в качестве некоего «прецедента толкования» или «выработки правоположений на основе раскрытия смысла и содержания новых правовых норм».10 В тоже время в отношении  Пленума Верховного Суда СССР существовала точка зрения, согласно которой он «осуществлял судебное правотворчество, на что не был уполномочен законодательством, которое предоставляло ему лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением о толковании закона».11 Кроме того, это проявлялось также в непосредственном использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик, а также президиумов последних». Как справедливо заметил В.М. Жуйков, фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, всегда признавалась источником права. Не будучи признанной официально, она тем не менее фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права.12

         На современном этапе развития нашей страны судебный прецедент официально не признается источником права в России, но существует мнение ученых о фактическом его налчии.  Данные проблемы будут рассмотрены нами ниже. 

 

1.2. Понятие и содержание судебного  прецедента

Теория права выделяет четыре основных вида источников права: нормативно-правовой акт, нормативный договор, правовой обычай и судебный прецедент. В настоящее время широко обсуждается вопрос о существовании в Российской правовой системе такого феномена как судебный прецедент. Однако подходы к его пониманию и формы его проявления различны. В этой связи представляется необходимым рассмотреть понятие и признаки судебного прецедента, на основе которых можно сформулировать определение данного правового феномена.

Прецедент (от лат. praecedens, род. падеж praecedentis – предшествующий) представляет собой определенное действие или решение, которое в последствии при аналогичных обстоятельствах рассматривается как некий эталон, образец. Следует отметить, что в отечественной юридической литературе в понятие «прецедент» зачастую вкладывается иной смысл, чем тот, который был заложен в английской доктрине прецедента, – прецедент отождествляется с решением суда, которое не встречалось ранее в судебной практике13, что представляется ошибочным. В данном случае речь может идти о казусе, не имевшим ранее места в практике, но не о прецеденте как источнике права, поскольку суды рассматривают и принимают решения по огромному количеству дел и далеко не каждое из них становится прецедентом.

Правовой или юридический прецедент в научной литературе рассматриваются как равнозначные понятия. В зависимости от того, каким органом создан прецедент, выделяют судебные и административные прецеденты14. Н.В. Хропанюк в этой связи отмечает: «Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение».

Судебный прецедент, как вид правового прецедента, может пониматься в двух смыслах: узком и широком. В узком смысле под судебным прецедентом понимается решение суда, вынесенное по конкретному делу, которое используется в качестве образца при разрешении аналогичных дел в будущем. В основу широкого понимания судебного прецедента положен «принцип подобия» Генри Брактона – сходные дела должны решаться сходным образом. Исходя из данного подхода, судебный прецедент включает в себя: изучение фактов дела и выделение из их совокупности наиболее значимых; выработку мотивировки принимаемого решения по делу, а также оценку используемых при этом прецедентов; принятие окончательного решения по делу. Иными словами, в узком смысле под судебным прецедентом понимается только юридически обязывающая часть судебного решения, содержащая именно ту правовую норму, на основе которой должно разрешаться конкретное дело. В широком же смысле судебный прецедент включает в себя не только юридически обязывающую часть, а еще и мотивировочную, обосновывающую принятие того или иного решения по делу.