Условия правомерности необходимой обороны

Понятие посягательства нельзя полностью отождествлять  с понятием нападения. Первое может  выражаться не только в нападении, но и в других действиях, не связанных с нападением (например, побег из-под стажи, уничтожение или повреждение имущества, незаконное пересечение границы и т.п.). Вполне обосновано Н.Н. Паше-Озерский отмечал, что только весьма условно можно назвать нападением нарушение лицом государственной границы, кражу и многие другие преступления, тогда как необходимая оборона против таких деяний вполне возможна и допустима. На это важно указать в связи с тем, что в истории российского уголовного законодательства и в настоящее время в зарубежном законодательстве при характеристике необходимой обороны употребляется термин "нападение". Поэтому правильно поступил законодатель, используя в редакции ст. 37 УК РФ вместо термина "нападение" термин "посягательство".

В зависимости от способа  осуществления посягательства и  при наличии ряда других условий  необходимой обороны, причинение вреда  посягающему может быть либо правомерным, либо противоправным.

Закон (ст. 37 УК РФ) говорит  о защите от общественно опасного, а не от преступного посягательства, поэтому не требуется, чтобы это посягательство всегда содержало все признаки состава преступления. Следовательно, правомерной будет защита от общественно опасного посягательства, совершённого невменяемым, малолетним, лицом, действующим в силу извинительной ошибки. Вместе с тем, в отечественной литературе констатация этого положения сопровождается одновременными ограничениями типа, что защищаться от посягательств этой категории лиц надо "с особой осторожностью", "с особой осмотрительностью", либо лишь в случаях, когда невозможно защитить охраняемые законом интересы другим путём, без причинения вреда. Эти ограничения следует рассматривать как рекомендации морального характера. Однако они противоречат букве и духу уголовного закона, который допускает защиту именно от общественно опасного деяния, сопряжённого или не сопряжённого с насилием, опасным для жизни любых лиц. К тому же, как отмечает глубоко изучивший эту проблему С.Ф. Милюков, в настоящее время особенно возросла общественно опасная активность и агрессивность действий душевнобольных и малолетних.

Вместе с тем следует  иметь в виду, что ч. 2 ст. 14 УК РФ устанавливает норму, согласно которой  существуют деяния, которые лишь формально  содержат признаки состава какого-либо преступления, предусмотренного Особенной частью УК РФ, но в силу малозначительности такие деяния не представляют общественной опасности. Вполне естественно, что совершение таких деяний не может служить основанием для применения необходимой обороны, так как нет признака общественной опасности посягательства.

Важным является вопрос о допустимости необходимой обороны  против административных правонарушений, поскольку административные правонарушения, как и преступления, представляют собой общественную опасность, но отличаются от последних меньшей степенью опасности. Ряд авторов отрицают возможность необходимой обороны от административных проступков. В качестве аргументов, подтверждающих эту позицию, приводится, частности, то, что исчезает грань между необходимой обороной в уголовно-правовом смысле и необходимой обороной в смысле административного законодательства и что такой подход не верен по существу.

Вряд ли эти аргументы  можно считать состоятельными, так  как, во-первых, грань между уголовным  и административным правом весьма условна, о чём свидетельствуют постоянные процессы декриминализации и криминализации тех или иных общественно опасных деяний, ранее регулируемых уголовным либо административным законодательством. Во-вторых, нельзя считать право на защиту определяющимся лишь степенью общественной опасности, последняя влияет на пределы необходимой обороны.

Позиция о допустимости необходимой обороны от административных правонарушений верна и по существу, если учесть тот огромный в ряде случаев невосполнимый ущерб, который наступает вследствие нарушения правил безопасности движения транспорта, браконьерства, уничтожения или повреждения леса, противопожарных правил и т.п. Видимо, поэтому большинство авторов, исследовавших эту проблему, считают возможной необходимую оборону против административных правонарушений. Так, В.И. Ткаченко приводит решение Верховного Суда РФ, усмотревшего необходимую оборону в действиях Д. Суть дела в следующем: на улице к идущим в театр супругам Д. стал приставать пьяный Г. Супруги перешли на другую сторону дороги. Г. последовал за ними, хватая женщину за руку. Тогда её муж сильно толкнул Г. в грудь. Последний не удержался на ногах и упал, поломав при этом кисти рук. Верховный Суд РФ признал, что Д. действовал в состоянии правомерной необходимой обороны против лица, совершившего административный проступок (мелкое хулиганство).

Важным представляется вопрос о  допустимости необходимой обороны  от общественно опасного бездействия. Высказывается точка зрения, что  необходимая оборона от таких деяний невозможна. Вместе с тем ряд авторов полагают, что правомерная защита как раз способствует пресечению общественно опасного бездействия, а также предотвращению наступления его общественно вредных последствий.

Представляется, что правы те авторы, которые отрицают возможность необходимой обороны от общественно опасного бездействия. Защищаться, отражать посягательство можно лишь от активных действий посягающего. Утверждения, что необходимая оборона возможна против бездействия, находятся логическом противоречии с самим законом (ст. 37 УК РФ). Закон указывает, что необходимая оборона имеет место лишь в тех случаях, когда посягательство сопряжено с насилием, опасным или не опасным для жизни, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия. Трудно себе представить, чтобы лицо, обязанное и могущее действовать, бездействовало с насилием, опасным для жизни, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия.

Прав М.Д. Шаргородский, который  писал, что принятие положения о  возможности необходимой обороны против бездействия означало бы оправдание большого числа случаев самоуправства.

Нельзя в связи с этим не обратить внимание и на предложение В.И. Ткаченко, считающего причинение вреда лицу, обязанному и могущему действовать, но бездействующему, должно являться самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния (принуждение к выполнению правовой обязанности).

Известную сложность для решения  вопроса о посягательстве как  основании для необходимой обороны, представляют случаи драки. Правильное его разрешение зависит от уяснения содержания понятия драки и учёта её динамики.

Под дракой принято понимать физическое столкновение людей, совершаемое по обоюдному молчаливому или выраженному  словесно её участниками согласию для  решения возникшего спора, конфликта. Физическое столкновение входит понятие драки и в том случае, когда оно начато по инициативе одной стороны при условии, что другая приняла вызов и ступила в драку для сведения личных счётов. Для драки характерно такое физическое столкновение, при котором дерущиеся стремятся нанести друг другу побои. Причём каждый из дерущихся действует неправомерно и одинаково виновен в столкновении и его последствиях. Кроме того, каждый участник драки действует как нападающий, руководствуясь мотивами, в которых большое место занимают чувства ненависти, злобы, обиды, гнева, мести и стремление причинить другому побои или лёгкий вред здоровью. В этой ситуации необходимая оборона невозможна. Однако при драке мотивы и цели действий участвующих в ней лиц могут изменяться и эти психические факторы могут в правовом отношении существенно трансформировать поведение дерущихся. Здесь возможны два варианта.

Первый имеет место  в том случае, когда кто-то из дерущихся  решает прекратить драку. Такое решение  может быть принято под влиянием осознания достижения поставленной цели, либо из опасения нанести тяжкий вред, либо в связи с изменением в соотношении сил. Однако второй участник драки не принимает предложение о прекращении драки и продолжаете несмотря на то, что первый даже уклоняется от неё. С момента отказа одной из сторон продолжить драку взаимное столкновение объективно перестаёт существовать, общественно опасно действует только вторая сторона и это становится правовым основанием для необходимой обороны. Если после этого лицо, отказавшееся от продолжения драки, начинает действовать, защищая свои права и интересы от причинения вреда, его поведение должно расцениваться как необходимая оборона.

Второй вариант возможен тогда, когда один из дерущихся в  ходе драки меняет свои намерения  и пытается причинить другому  тяжкий вред.

Не может быть ссылок на необходимую оборону и со стороны  лица, вмешавшегося в драку на стороне  её зачинщика и объясняющего убийство или причинение тяжкого вреда здоровью другому участнику драки тем, что последний стал преодолевать посягательство и опасность угрожала уже защитнику.

Однако такие случаи не следует путать с ситуацией, когда  лицо правомерно вступило в драку  с целью пресечь нарушение общественного порядка, не поддерживая ни одного из участников драки, либо стремясь отразить насилие со стороны инициатора.

Разумеется, не может  быть признано находившимся в состоянии  необходимой обороны лицо, которое  намеренно вызвало нападение, чтобы использовать его как повод для совершения противоправных действий – развязывания драки, учинения расправы, совершения акта мести.

Наконец, при анализе  условий правомерности необходимой  обороны следует остановиться на вопросе о возможности её применения при нападении опасных животных и, в частности, собак. Эта тема в настоящее время стала достаточно актуальной. В уголовно-правовой литературе данный вопрос наиболее полно был рассмотрен С.А. Домахиным, который указал три возможных варианта развития событий в таких случаях: 1) животное используется собственником в качестве орудия посягательства; 2) животное используется в качестве такого же орудия другим лицом; 3) животное, принадлежащее кому-либо, нападает без влияния человека. По мнению С.А. Домахина в первом случае защита от нападающего животного, сопровождаемая уничтожением или нанесением иного вреда животному, т.е. связанная с причинением имущественного вреда собственнику, должна рассматриваться как защита от посягательства самого собственника и оцениваться по правилам необходимой обороны. Во втором и третьем случаях защита от нападения животного должна рассматриваться по правилам о крайней необходимости, а не необходимой обороны, так как сам собственник в посягательстве не участвует, и, таким образом, вред ему не причиняется. Этого же мнения придерживается и Н.Н. Паше-Озерский.

Иную точку зрения по данному вопросу высказывает  А.Н. Попов. Он пишет, что "независимо от того, собака напала по собственной  инициативе или по науськиванию другого  человека (собственника или какого-либо другого лица), тот, кто убивает собаку, не находится в состоянии необходимой обороны". Он выдвигает аргумент, что собака – это всего лишь орудие преступления и её уничтожение не является необходимой обороной, поскольку состояние необходимой обороны образуют только деяния людей.

Здесь обращает на себя внимание слишком ограниченное, узкое понимание  А.Н. Поповым деяния человека. Деяние человека (тем более виновное деяние) – это не только его телодвижения, физическая деятельность, но и его использование различных орудий, животных и даже сил природы. Сущность общественно опасного, виновного деяния человека не меняется от того, использует ли он для достижения результата орудия, предметы, животных или нет.

Отсюда убийство или  калечение животного, которое используется в качестве орудия общественно опасного посягательства его владельцем или иными лицами, могущими контролировать поведение животного, должно рассматриваться по правилам необходимой обороны. Причинение же вреда неуправляемым или неконтролируемым людьми животным в случае их нападения на людей должно рассматриваться по правилам крайней необходимости.

Вторым условием правомерности  необходимой обороны, относящегося к посягательству, является его наличность. Признак наличности посягательства устанавливает пределы во времени – начальный и конечный момент самого общественно опасного посягательства, в рамках которого возможна правомерная необходимая оборона.

Теория уголовного права  и судебная практика считают наличным посягательство, как непосредственно предстоящее, так и осуществляемое, но ещё не оконченное, либо хотя и законченное, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент окончания посягательства.

Дискуссионным в литературе является вопрос о начальном моменте, с которого лицо может быть признано находящимся в состоянии необходимой обороны. Так, В.Ф. Кириченко считает, что только с момента покушения на преступление возникает право на применение необходимой обороны, а приготовительные действия не могут считаться нападением, так как они не создают непосредственной опасности нарушения правоохранительных интересов. Иное мнение высказывает Н.Н. Паше-Озерский, считая, что необходимая оборона возможна не только против самого преступного деяния, но и против покушения на него, а равно и против приготовления, поскольку таковое, очевидно, угрожает перейти в покушение и далее в оконченное преступление.

Не отрицает возможности  наличия необходимой обороны  на стадии приготовления к преступлению и А.Н. Попов, указывая, однако, что она может быть лишь на так называемой стадии "позднего" приготовления.

Как указывалось выше, реальность угрозы посягательства, дающей право на правомерную необходимую  оборону, должна оцениваться с учётом всех объективных обстоятельств  конкретного дела в совокупности (данных о личности угрожающего, времени и обстановке), а также субъективного восприятия их защищающимся. В целом реальность угрозы должна отвечать ряду требований, а именно: 1) по своему характеру – быть равнозначной физическому насилию; 2) по содержанию – быть серьёзной; 3) по внешнему выражению – быть непосредственной и не должна оставлять сомнения в осуществлении.

Именно из этих критериев  исходит и современная судебная практика при рассмотрении конкретных дел о необходимой обороне.

Касаясь оценки приготовления к совершению преступления как начального момента наличности общественно опасного посягательства, следует отметить, что далеко не все его формы и виды могут создавать реальную угрозу посягательства для обороняющегося. Так, например, сговор на совершение преступления, подделка документов с целью хищения, изучение обстановки, покупка и подбор ключей для будущего проникновения в жилище с целью хищения и т.д. не создают непосредственной и реальной угрозы посягательства, а поэтому не возникает и право на необходимую оборону.