Правовое регулирование электронной коммерции

По итогам рассмотрения было вынесено решение о том, что  ответчик обязан прекратить незаконное использование доменного имени "kodak.ru", сходное с обозначением "кодак" - средством индивидуализации фирменного наименования истца ООО "Кодак".

Таким образом, пока в  большинстве российских арбитражных  спорах по доменным именам суд признал, что использование в наименовании домена обозначения, тождественного или  сходного до степени смешения, является нарушением прав правообладателей соответствующих средств индивидуализации.

При рассмотрении споров, связанных с нарушением авторских  прав, перед судом встала проблема обеспечения доказательств.

Уязвимость авторских  прав в сети Интернет объясняется очень просто и связана с особенностью работы в сети Интернет, где пользователь получает копию всей информации того информационного ресурса, в котором он заинтересован, на свой компьютер. Это позволяет оперативно распоряжаться всеми полученными таким образом объектами авторского права, в первую очередь, литературными произведениями. В связи с этим возникает объективно простая, но сложная в разрешении проблема: кто первым создал размещенный, а потом растиражированный на бумаге или в электронной форме в сети Интернет тот или иной материал?

В перечисленных выше спорах стороны по-разному пытались решить указанную проблему, а суд  каждый раз по-своему оценивал относимость  и допустимость доказательств, представляемых сторонами.

Так, в деле "Промо-Ру" на основании представленных доказательств первые две инстанции сделали вывод о том, что "факт создания Т. Бокаревым переданных истцу по договору объектов авторского права подтверждается доказательствами даты создания страниц с текстами, принадлежащих автору на 07.05.99 г. ... представленных компанией "Агама", являющейся автором поисковой системы "Апорт" в российском Интернет, доказательствами размещения на сайте, принадлежащем Т. Бокареву, объекта авторского права, переданного в дальнейшем истцу... доказательствами размещения в журналах ... статей Т. Бокарева".

Проведенный анализ содержания электронной экономической деятельности, осуществляемой с использованием глобальной компьютерной сети Интернет, позволяет  сделать выводы:

- с одной стороны  - о наличии сформировавшихся (или находящихся на одной из решающих стадий формирования) общественно значимых и социально - экономически значимых отношений. Их характерной особенностью является наличие специфического предмета (объекта) таких отношений, а также участников отношений (субъектов названных отношений), а значит, наличие объективной необходимости регулирования этих отношений со стороны государства для целей формирования и поддержания экономического публичного порядка;

- с другой стороны  - о наличии нормативно-правового и научно-юридического вакуума в сфере рассматриваемых отношений. Наблюдается отсутствие не только системного государственного регулирования рассматриваемого сегмента экономической деятельности как такового, но и каких-либо ориентиров, воззрений, ясного представления об общественных и государственных интересах, а также основных направлениях государственной политики и регулирования названных экономических процессов как у государства в лице его правотворческих органов, так и у большинства представителей юридической и экономической науки.

2.3 Правовые проблемы налогообложения субъектов электронной коммерции

Для целей определения  порядка законодательного регулирования  проблем налогообложения субъекты электронной экономической деятельности условно могут быть разделены на две группы: 1) физические лица - налоговые резиденты Российской Федерации и российские организации; 2) физические лица - налоговые нерезиденты Российской Федерации и иностранные организации.

Рассмотрим нормы действующего российского законодательства о налогах и сборах с точки зрения выявления степени применимости для целей налогообложения субъектов электронной экономической деятельности. Представляется, что основные налоги, обязанность по уплате которых должна возникать у субъектов электронной экономической деятельности, это:

1) налог на  прибыль организаций;

2) налог на доходы физических  лиц; 

3) налог на добавленную  стоимость (НДС) 

4)налог с продаж (НСП).

1) Налогообложение прибыли  юридических лиц в России осуществляется  в соответствии с гл. 25 Налогового кодекса РФ, которая определяет круг фискально-обязанных лиц по данному налогу:

-российские  организации; 

-иностранные организации,  осуществляющие свою деятельность  в Российской Федерации через  постоянные представительства и  (или) получающие доходы от  источников в Российской Федерации⁴¹.

Применительно к субъектам  электронной экономической деятельности обязанность по уплате налога на прибыль возникает у организаций, осуществляющих экономическую деятельность в компьютерной сети Интернет. Такая же обязанность может возникать у иностранных организаций, осуществляющих экономическую деятельность в виде реализации российским физическим лицам или организациям товаров, работ или услуг через Интернет. Основной правовой проблемой налогообложения таких субъектов здесь является следующее обстоятельство. В соответствии с положениями п. 2 ст. 11 НК РФ понятие «иностранные организации» определяется как иностранные юридические лица, компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, их филиалы и представительства, созданные на территории Российской Федерации. Между тем, по оценкам специалистов Академии Федеральной службы безопасности РФ, до 60% использующихся российскими организациями и физическими лицами (которые идентифицируют себя как Интернет - магазины, виртуальные банки, интернет - компании и т.п.) в качестве источников возмездного получения товаров (работ, услуг) веб - сайтов находятся на серверах, физически расположенных за пределами юрисдикции Российской Федерации. Таким образом, по формальным признакам прибыль извлекается от источников в Российской Федерации, при этом указанные организации и физические лица фактически не являются субъектами предпринимательской (гражданской) правоспособности, а поэтому не вправе осуществлять какие-либо сделки⁴². Совершаемые ими сделки юридически ничтожны, хотя фактическое извлечение прибыли происходит. Более того, сделки российских участников таких правоотношений с иностранными субъектами указанной группы систематически заключаются в электронной форме, путем акцепта одним из участников публичной оферты, размещенной в режиме свободного доступа на зарубежном сайте. В таком случае правомерен важный для целей налогообложения вопрос о месте совершения этой сделки. Представляется, что в подавляющем большинстве случаев местом совершения электронной сделки будет не Российская Федерация. В соответствии с нормами международного частного права форма сделки подчиняется месту ее совершения, а место совершения сделки регулируется по российскому праву. Положения Налогового кодекса РФ данный вопрос специально не затрагивают, следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ следует обратиться к положениям гражданского законодательства о форме сделки. По ст. 444 Гражданского кодекса РФ, «если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту», то есть за рубежом.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод о  невозможности использовать для  целей налогообложения субъектов электронной экономической деятельности правовые конструкции "место осуществления деятельности" и "место извлечения прибыли", закрепленные в действующем законодательстве.

Перейдем к  рассмотрению налогово-правовых последствий  электронных расчетов, осуществляемых субъектами электронной экономической деятельности посредством банковских карт и систем сетевых денег. Обязанность по уплате налога на прибыль может возникать у участников таких расчетов. Это процессинговые компании; процессинговые центры (юридические лица, осуществляющие итоговый процессинг); использующие сетевую платежную систему кредитные организации (расчетные агенты, эквайреры, эмитенты); предприятия торговли и услуг, например Интернет - магазины.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом обложения по данному налогу для них должна выступать вся полученная прибыль. При этом в соответствии с положениями  названной статьи объем облагаемой прибыли различается в зависимости  от страны регистрации (происхождения) юридического лица. Так, прибылью признается:

а) для российских организаций - полученный доход, уменьшенный  на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с положениями  статей 252 - 255 НК РФ;

б) для иностранных  организаций, осуществляющих свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, - полученный через эти представительства доход, уменьшенный на величину понесенных ими расходов, определяемых в соответствии с гл. 25 НК РФ;

в) для иностранных  организаций, получающих доходы от источников в Российской Федерации, - доход, полученный от этих источников. При этом доходы данной категории налогоплательщиков определяются в соответствии со ст. 309 НК РФ.

Применительно к участникам электронных расчетов это, в частности, позволяет выявить следующие правовые проблемы. Как известно, в силу трансграничности Интернета и в целом систем электронных расчетов отношения, формирующиеся в процессе осуществления электронной экономической деятельности, как правило, отличаются наличием в них так называемого «иностранного элемента». Между тем проблема юрисдикции в рамках Сети на данный момент является неразрешенной и не может быть урегулирована самостоятельно ни в одном государстве, исходя только из существующих норм национального законодательства. Решение этой проблемы возможно лишь принятием соответствующей международной конвенции⁴³. Например, если в качестве юридического лица, осуществляющего итоговый процессинг, выступает иностранное юридическое лицо, действующее на основании договора с процессинговой компанией, которая является иностранным юридическим лицом, то каких-либо налоговых обязательств у данного юридического лица в связи с осуществлением названной деятельности перед Российской Федерацией не возникает. В ситуации, когда головной компанией платежной системы выступает иностранное юридическое лицо, а юридическим лицом, осуществляющим итоговый процессинг, - российская организация, необходимо обращать внимание на следующие основные положения законодательного регулирования проблем налогообложения такого российского субъекта электронной экономической деятельности. В соответствии с действующим российским законодательством в случае получения российской организацией дохода от осуществления деятельности по проведению итогового процессинга и при обложении данного дохода в иностранном государстве выплаченная там сумма налога на такой доход должна засчитываться при уплате налога на этот же доход в Российской Федерации.

С формально - юридической  точки зрения действующими нормами  российского банковского законодательства данная проблема снята в отношении участвующих в функционировании систем электронных расчетов кредитных организаций (расчетных агентов, эквайреров либо эмитентов банковских карт). В соответствии с пп. 2.3 и 2.10 Положения ЦБ РФ от 09.04.98 N 23-П "О порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием" эмиссия и эквайринг банковских карт на территории России осуществляются исключительно кредитными организациями, являющимися ее резидентами. Однако на практике в процессе осуществления электронной экономической деятельности с использованием Интернета названное Положение не соблюдается (мало того - нарушается в массовом порядке). Дело в том, что эффективный правовой механизм государственного регулирования экономических отношений, формирующихся в глобальной компьютерной сети, пока не разработан, и потому государство не обладает правовыми инструментами контроля за соблюдением законодательства в данной сфере и мерами пресечения его нарушений. Следует подчеркнуть, что вышесказанное верно также и в отношении соблюдения норм других отраслей российского законодательства. Как справедливо отмечали еще римские юристы, отсутствие правового контроля порождает беззаконие.

Практика показывает, что зарубежным физическим или юридическим лицам (субъектам электронной экономической деятельности) для осуществления реализации товаров, работ или услуг просто нет необходимости создавать постоянные представительства - в силу экстерриториальности и глобальности Интернета. Расчеты за поставляемые товары (работы, услуги), как правило, осуществляются скрытыми способами, например с использованием инструментов электронной экономической деятельности (а когда контрагенты находятся в одном государстве, то и наличными деньгами через курьера). Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг также осуществляются скрыто: либо непосредственно через Сеть (работы и услуги и так называемые "мягкие товары" - информация, аудио- и видеофайлы), либо почтовой рассылкой (e-mail). При этом в большинстве случаев такая закрытость электронной экономической деятельности обусловлена спецификой электронной коммерции и сложившимися обычаями делового оборота в Интернете. Указанные обстоятельства практически не оставляют правоприменителям возможности использовать меры "улавливания" иностранных субъектов электронной экономической деятельности в пределах национальной налоговой юрисдикции⁴⁴.

Обобщая сказанное, важной практической и теоретической  правовой проблемой следует признать невозможность - исходя из норм действующего российского законодательства о налогах и сборах - установления факта резидентства или нерезидентства (наличия юридического факта возникновения обязанности заплатить налог) в конкретном государстве субъектов электронной экономической деятельности, осуществляемой с использованием Интернета, из-за неэффективности применения для этих целей традиционных правовых конструкций. Такой вывод следует из анализа норм действующего российского законодательства о налогах и сборах, а также из самой специфики подлежащих регулированию общественных отношений и технологических возможностей сети Интернет. В силу этого рассматриваемая правовая проблема традиционными и разработанными на сегодняшний день юридической наукой правовыми конструкциями неустранима. Мало того, она неразрешима в условиях отсутствия адекватных изменившимся в последнее время экономическим обстоятельствам, формирующимся в процессе внедрения новых информационных технологий, актов российского законодательства и разработанной с учетом комплексного подхода концепции государственного регулирования электронной экономической деятельности, осуществляемой через Интернет.

2) Налог на  доходы физических лиц. 

Налогообложение доходов этих лиц осуществляется в соответствии с положениями гл. 23 Налогового кодекса РФ. Применительно к субъектам электронной экономической деятельности обязанность по уплате этого налога может возникать у физических лиц, осуществляющих экономическую деятельность в информационной среде Интернета, а также физических лиц (клиентов, или пользователей), участвующих в процессе электронной экономической деятельности при электронных расчетах с использованием банковских карт и систем электронных денег.

Объектом обложения  по налогу на доходы физических лиц  признается доход, полученный налогоплательщиками:

а) от источников в Российской Федерации и (или) за ее пределами - для ее налоговых резидентов;

б) от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся таковыми.

В данном случае актуальна проблема невозможности определения места получения физическим лицом дохода, связанного с экономическими отношениями, осуществляемыми в Интернете. Сложным правовым обстоятельством с точки зрения применения к данному субъекту актов законодательства о налогах и сборах является проблема налогообложения материальной выгоды в виде процентов. В соответствии с Законом РФ от 07.12.91 N 1998-1 "О подоходном налоге с физических лиц" (далее - Закон о подоходном налоге), действовавшим до 1 января 2002 г., объектом налогообложения являлся совокупный доход. На данный момент аналогичная норма содержится в ст. 209 НК РФ. Закон о подоходном налоге к материальной выгоде относит, среди прочего, проценты и выигрыши по банковским депозитам, когда они превышают установленный уровень; по вкладам в рублях налог выплачивается из расчета ставки выше ставки рефинансирования, а по вкладам в иностранной валюте - из расчета свыше 15% годовых. В соответствии с Законом о подоходном налоге сумма материальной выгоды подлежала налогообложению у источника выплаты по ставке 15% отдельно от других видов дохода.

Следует заметить, что положения ст. 212 НК РФ прямо  не относят получение завышенных доходов в виде процентов по банковским вкладам (депозитам) к доходам, полученным в виде материальной выгоды. Нормами этой статьи устанавливается закрытый перечень видов материальной выгоды: экономия на процентах за пользование налогоплательщиком заемными средствами; приобретение товаров (работ, услуг) у юридических и физических лиц, являющихся взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику; выгода от приобретения ценных бумаг. Однако, как нам представляется, новелла п. 2 ст. 224 НК РФ, устанавливающая в отношении еще пяти видов дохода повышенную ставку налогообложения (35%), фактически расширяет этот список. В соответствии с этой нормой процентный доход по вкладам в банках в части превышения суммы, рассчитанной исходя из 3/4 ставки рефинансирования ЦБ РФ по рублевым вкладам и 9% годовых - по валютным, среди прочих, облагается у источника выплаты по ставке 35%. Повышенная ставка, по замыслу законодателя, должна была сделать невыгодными для недобросовестных налогоплательщиков такие способы минимизации налогообложения, как, например, "зарплатные проекты" с использованием банковских карт. Неэффективность этого хода оказалась наиболее наглядной именно в сфере электронной экономической деятельности.