Правовое регулирование электронной коммерции

Возможно, вопрос, рассматриваемый в этом разделе, - проблема скорее теоретическая, чем практическая в том смысле, что если судебные решения, связанные с ним и есть, то их немного. Однако рост электронного торгового оборота, рост доверия к такому способу коммуникации как электронная почта у коммерсантов приведет к отказу от таких способов перестраховки как дублирование своих договоренностей, например, по факсу или по обычной почте. И в этом случае не должно быть каких-либо сомнений в юридической силе электронных сообщений, тем более, что с ростом оборота растут и возможные убытки. Пользователи электронной почты должны отдавать себе отчет, что существующие нормы гражданского права, будь то Гражданский Кодекс или прецедент, распространяются и на электронные сообщения.

Определение момента  заключения договора через Интернет важно, как и для любого договора. Так как именно с этого момента, как замечает проф. Суханов, стороны приобретают права и обязанности; начинается течение сроков, установленных договором; на этот момент устанавливаются правоспособность и дееспособность лиц, заключивших договор; определяется соответствие заключенного договора требованиям закона; в зависимости от момента заключения договора иногда решается вопрос о месте его заключения⁵¹.

По общему правилу, договор считается заключенным  с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п.1 ст.433 ГК РФ).

При этом, в связи  с техническими особенностями электронной  коммуникации, следует оговорить, что  является моментом отправления и  получения сообщения, направленного  по электронной почте. Ответ на этот вопрос дает типовой закон «Об электронной торговле», рекомендованный Комиссией ООН по международной торговле (ЮНСИТРАЛ). И хотя Россия не приняла национального закона на его основе, и пока нет ни нормы, ни прецедента по этому вопросу, нет сомнений, что будет принята именно формулировка ЮНСИТРАЛ как самая логичная и исчерпывающая. Итак, в соответствии с п.1 ст. 15 типового закона, если составитель и адресат не договорились об ином, отправление сообщения данных происходит в момент, когда оно поступает в информационную систему, находящуюся вне контроля составителя или лица, которое отправило сообщение данных от имени составителя. Здесь под информационной системой, находящейся вне контроля составителя, понимается сервер, который получает сообщение от почтового сервера, на котором находится почтовый ящик составителя. То есть, с тех пор как почтовая программа после доставки сообщений уведомила пользователя, что в папке «исходящие» данных нет, сообщение считается отправленным. П.2 этой же статьи устанавливает момент получения электронного сообщения: если составитель и адресат не договорились об ином, момент получения сообщения данных определяется следующим образом:

а) если адресат  указал информационную систему для  цели получения таких сообщений  данных, получение происходит:

- в момент, когда сообщение данных поступает в указанную информационную систему;

- если сообщение  данных направляется в информационную  систему адресата, которая не  является указанной информационной  системой, в момент, когда сообщение  данных извлекается адресатом из системы;

б) если адресат  не указал информационную систему, получение  происходит в момент, когда сообщение  данных поступает в какую-либо информационную систему адресата.

Здесь под информационной системой понимается сервер, на котором  находится почтовый ящик получателя такой, например, как yahoo, mailru, yandex и т.п., а под извлечением из такой системы в пункте «а» имеется в виду пересылка данных из нее непосредственно компьютеру адресата. То есть, в этом случае сообщение считается полученным с момента, когда почтовая программа после доставки почты отразила сообщение в папке «входящие». Следует заметить, что во всех остальных случаях для того, чтобы сообщение считалось полученным, достаточно его поступления на почтовый сервер. Ответственность за отсутствие интереса к содержимому почтового ящика возлагается на адресата.

Как мы видим, вопрос об отправлении и получении электронного письма вполне в доктринальных традициях  ставится в зависимость от обладания  сообщением в смысле возможности  изменения его фактической судьбы. Ничего концептуально нового в этом нет, это лишь приспособление проверенных временем правил под технические особенности нового вида связи.

Итак, как уже  было упомянуто, по общему правилу, договор  считается заключенным с момента  получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Однако, из этого правила есть исключения.

Во-первых, согласно ст.433 ГК РФ, если в соответствии с  законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным  с момента передачи соответствующего имущества. Такая категория договоров, называемых реальными, известна также и англо-американскому праву. Это, например, договоры ренты, займа, хранения. Но таких договоров немного, и в принципе ничто не мешает составлять основу этого договора, то есть направлять оферту и акцепт с помощью электронной почты. Однако, нам представляется, что ни один реальный договор нельзя заключить посредством электронных сетей, так как информация, передаваемая по ним не может быть преобразована ни в один предмет такого договора. Иными словами нельзя сдать на хранение партию мебели, переслав ее по сети. Договор будет считаться заключенным в момент доставки этой партии и сдачи ее товарному складу. В этом смысле может вызывать сомнения договор займа, ведь Интернет позволяет переводить безналичные денежные средства. Но следует помнить, что безналичные деньги - не деньги в формальном смысле слова, а имущественные права требования и не могут служить предметом договора займа⁵². Они предмет другого договора – кредитного (ст.819 ГК РФ), а он в свою очередь - консенсуальный.

Во-вторых, договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (п.3 ст.433 ГК РФ), а также и договоры, требующие нотариального удостоверения, считаются заключенными после такого удостоверения. Эта норма введена для обеспечения безопасности гражданского оборота земли, другой недвижимости и других социально значимых объектов. К сожалению, осуществить государственную регистрацию или нотариальное заверение ни у нас в стране, ни в Великобритании пока нельзя.

Третьим исключением является почтовое правило (the postal rule) англо-саксонской системы права, в соответствие с которым, если оферта предусматривает направление акцепта по почте, акцепт приобретает юридическую силу с момента отправления, а не с момента получения. Правило сконструировано таким образом, чтобы исключить неопределенность из процесса заключения договора. Оно дает оференту уверенность в том, что акцепт будет иметь юридическую силу, даже если почтовая система доставит его по истечении срока, установленного офертой. К сожалению, российская правовая система не может предоставить ему такой уверенности из-за несравнимо большей территории, нежели территория Великобритании и, в некоторой мере обусловленных этим перебоев в работе почты. Вместо этого законодательство предоставляет оференту в порядке исключения принять опоздавший акцепт (ст.442 ГК РФ).

Применимо ли почтовое правило к договорам, заключаемым  посредством электронной почты? Хотя, как мы уже говорили, электронная  почта очень похожа на обычную, она имеет некоторые отличия. Поэтому применение почтового правила к этому электронному средству сообщений неочевидно. Так, английские суды признают юридическую силу за акцептом, направленным с помощью других электронных средств - телекса или факса - только после получения его оферентом. Но от подобных средств связи электронная почта тоже существенно отличается, что позволяет применить к ней почтовое правило. Во-первых, электронная почта не является таким же мгновенным средством связи как телефон, телекс или факс. Отправив сообщение, лицо не может быть уверено, что оно дошло до адресата. Служба почтовой доставки (Mail Delivery System) может прислать уведомление о том, что письмо не дошло, лишь через несколько дней. Это случается очень редко, но сообщение вообще может потеряться. Запрос уведомления о прочтении адресатом сообщения вполне сравним с зафиксированной доставкой по обычной почте. Таким образом, мы видим, что лица, заключающие договор с помощью электронной почты, нуждаются в той защите от неопределенности, ради которой почтовое правило и было сформулировано. Поэтому почтовое правило в Великобритании к договорам, заключаемым посредством электронной почты, применяется.

Российская правовая система, не знающая почтового правила  подобного британскому, казалось бы, позволяет проще определить момент заключения договора. Однако, это еще вопрос, что проще: почтовое правило или правила ст.442 ГК РФ об акцепте, полученном с опозданием. Как нам кажется, отсутствие этого правила обусловлено не столько стремлением к простоте и даже не столько традицией - сколько размерами территории и ненадежностью почты, о которых мы уже говорили. Электронный способ связи разрешает обе эти проблемы, пространства и времени. Поэтому очень возможно, что введение в России почтового правила, которое касалось бы электронной сферы, сделало бы более удобным товарооборот, так как, во-первых, упростило бы определение момента заключения договора и, во-вторых, исключило бы неопределенность в положении акцептанта.

Большое значение юридической формы договора заключается в том, что она:

- во-первых, является  способом фиксации волеизъявление  контрагентов;

- во-вторых, является  доказательством заключения договора.

Таким образом, представляет собой одно из условий  действительности сделки⁵³.

Как известно, договоры совершаются, в соответствие с п.1 ст.158 ГК РФ, устно или в письменной форме (простой или нотариальной). В системе английского контрактного права предусмотрены идентичные варианты. Устная форма имеет две разновидности: словесная форма и молчание.

В принципе, сделка может быть совершена через Интернет и в устной словесной форме, посредством общения контрагентов с помощью web-камер или аппаратно-программных комплексов, позволяющих общаться через сеть голосом. Но мы не выделяем этот способ вступления в обязательства в нашей работе, так как оборот в этой сфере гражданских правоотношений незначителен, и его правовое регулирование не содержит каких-либо особенностей.

«Молчание» может  признаваться акцептом, если это вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Однако существующие законы, касающиеся заключения договоров с использованием электронных средств, и их проекты «молчание» не упоминают; обычаи также вряд сложатся в пользу признания «молчания» акцептом. Так что оно может считаться таковым только в исключительных случаях.

Некоторые исследователи  относят к устной форме договора и выражение акцепта конклюдентными действиями⁵⁴, но нам это кажется необоснованным, так как, очевидно, что в п.3 ст.434 ГК РФ речь идет о письменной форме: «Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п.3 ст.438 настоящего Кодекса». Выражение акцепта конклюдентными действиями широко распространено в электронном обороте. Зачастую оферта предусматривает, что акцепт должен заключаться в перечислении денежных средств на счет оферента. Но нет препятствий и для того, чтобы, в соответствии с п.3 ст.438 ГК РФ считать договор заключенным при совершении акцептантом любых других действий по выполнению указанных в оферте условий договора.

Вопрос о форме  договора, заключенного по электронной  почте имеет принципиальное значение в связи с тем, что действующее  законодательство в определенных случаях  устанавливает требования к форме сделки, несоблюдение которых может повлечь отрицательные последствия для одной или нескольких сторон. Ст. 162 ГК РФ предусматривает при несоблюдении простой письменной формы сделки лишение сторон права в случае спора ссылаться на свидетельские показания. В случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. И что особенно существенно для участников торгового оборота международной глобальной сети, несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки также влечет ее недействительность.

И, хотя законодательство не всех стран предусматривает правило, аналогичное п.3 ст.162 ГК РФ, и даже Конвенция ООН о договорах  международной купли-продажи товаров 1980 года не требует обязательной письменной формы внешнеторговой сделки (ст.11). Однако, ст.12 Конвенции содержит единственное императивное правило об обязательности письменной формы, если одна из сторон сделки имеет коммерческое предприятие в государстве, сделавшем заявление об обязательности письменной формы сделки, исходя из императивных норм национального законодательства. В Соединенном Королевстве нет такого закона. А Верховный Совет СССР сделал такое заявление 23 мая 1990 года в своем постановлении №1511-I о присоединении к Венской конвенции⁵⁵.

В п.1 ст.160 ГК РФ законодатель определяет, что «сделка  в письменной форме должна быть совершена  путем составления документа, выражающего  ее содержание подписанного лицом или  лицами, совершающими сделку, или должным  образом уполномоченными ими лицами». П.2 ст. 434 Гражданского Кодекса указывает, что «договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору». Таким образом, из этой нормы можно сделать, по крайней мере, два вывода.

Первый –  ГК относит электронные договоры к договорам, составленным в письменной форме. Какой-либо новой формы (электронной), как отмечает Л.К.Терещенко, помимо устной и письменной не возникает⁵⁶. Соответственно, все установленные применительно к письменным договорам требования распространяются и на электронные договоры.

Второй –  обязательными условиями действительности письменного договора являются: