Банкротство предприятий и собенности его процедурной реализации в США, Германии, Англии

1.      круг возможных объектов обеспечения;  допустимость использования плавающего  залога (например, объектом обеспечения  может быть имущество, принадлежащее  должнику сейчас, как равно приобретенное  в будущем); возможность невладельческого залога движимости;

2.      разработанность техники обеспечения,  необходимость публичной регистрации  обеспечительных прав (должен ли  кредитор периодически подтверждать  регистрацию, должен ли кредитор  владеть активами обеспечения, должен ли кредитор, обеспеченный ценными бумагами, быть зарегистрирован как держатель в реестре эмитента);

3.      степень формализации действий, необходимых для оформления обеспечения  (должен ли документ, подтверждающий  обеспечительное право, иметь нотариальную или простую письменную форму, либо договор обеспечения может быть заключен в устной форме или путем депонирования документа с печатью);

4.      виды обязательств, по которым  возможно обеспечение (возможно  ли обеспечение будущих обязательств или обеспечение для всех убытков, необходимо ли определять максимальную сумму обязательств, возможно ли обеспечение, выраженное в иностранной валюте, возможно ли обеспечение предметом, который уже является обеспечением).

5.      возможные ограничения по составу кредиторов, которые могут быть субъектами права обеспечения (предоставляется ли такое право иностранным кредиторам; возможно ли использование доверительного управляющего в качестве держателя предмета обеспечения для нескольких кредиторов, имеются ли ограничения для банков);

6.      набор средств для реализации  прав обеспеченного кредитора;  возможные ограничения (например, реализация предметов обеспечения  только путем публичных торгов; предоставление должнику дополнительного  времени для попыток удовлетворить требования кредитора; продажа предметов обеспечения только за национальную валюту);

7.      влияние процедур несостоятельности  на право обеспечения (может  ли данное право быть заморожено  мораторием, может ли управляющий  по банкротству использовать активы, являющиеся обеспечением, для попыток спасения предприятия);

8.      может ли управляющий по банкротству  делать суперприоритетные займы  для попыток реабилитации (причем  предметом обеспечения являлись  бы уже обеспечивающие активы);

9.      степень оспоримости обеспечительных  сделок с кредиторами (могут  ли определенные сделки быть  признанными сделками с предпочтением)  и продолжительность периода  подозрения для целей оспоримости;

10.  определенность и предсказуемость  приоритетов обеспеченных кредиторов, очередность обеспеченных кредиторов по сравнению с другими кредиторами с приоритетами, права обеспеченных кредиторов на активы, являющиеся предметами договоров аренды, лицензионных договоров;

11.  возможность кредитора запрещать выкуп предмета обеспечения (например, предъявлением требования предварительной оплаты штрафов или консолидации предметов обеспечения).

7.      Оспоримые сделки

Оспоримость сделок в процедурах несостоятельности  используется для обеспечения принципов  справедливости в коллективных действиях  кредиторов, для максимизации имущества  при реабилитации, для предотвращения мошеннических сделок, которые весьма возможны при несостоятельности.

В процедурах несостоятельности применяются  два подхода к оспариванию  сделок. Один, связанный с оспариванием мошеннических сделок, используется также и вне процедур несостоятельности. Второй применяется только в рамках процедур несостоятельности, так как в данном случае условия недействительности связаны с несостоятельностью должника.

7.1. Германия

Условия оспоримости сделок зависят от типа сделок, субъектного состава, намерения  сторон, последствий сделок. Право оспорить юридическое действие, согласованное между должником и другим кредитором, появляется у кредитора, если: это действие было предпринято для удовлетворения требований другого конкурсного кредитора в течение трех месяцев перед подачей ходатайства о начале производства (при условии, что конкурсный кредитор, в чью пользу было совершено действие, знал о неплатежеспособности должника); после подачи ходатайства о начале производства при условии, что кредитор знал о неплатежеспособности. «Для лица, близкого к должнику, презюмируется его информированность о платежеспособности».

Кредитор  может оспорить несогласованное  юридическое действие, предоставившее конкурсному кредитору возможность  получения или удовлетворения требования, на которое он право в то время не имел, если: это действие было предпринято в течение месяца до подачи ходатайства о начале производства; в течение трех месяцев до подачи ходатайства, а должник уже был неплатежеспособным; в течение трех месяцев до подачи ходатайства, причем кредитор знал, что действия причиняют ущерб другому кредитору.

В случае когда произошло намеренное причинение вреда, то можно оспорить сделки, совершенные  должником в течение десяти лет  до подачи ходатайства о начале производства при условии, что другая сторона знала об угрозе неплатежеспособности. Возможно оспорить возмездный договор должника с близким лицом, наносящий прямой ущерб кредитору, если этот договор был заключен в течение двух лет до подачи ходатайства о начале производства или другой стороне было известно о намерении должника нанести ущерб кредиторам.

Безвозмездные действия должника могут быть опротестованы, если они были совершены в течение  четырех лет до подачи ходатайства  о начале производства. В законе также предусматривается возможность  опротестования сделок должника с участниками предприятия, в результате которых им передается или возвращается вложенное в предприятие должника имущество. Все имущество, которое приобретено в результате сделки, впоследствии опротестованной, должно быть возвращено в конкурсную массу (в таком случае руководствуются правилами о неосновательном обогащении). Правила оспаривания сделок действуют как при ликвидации, так и при выполнении плана восстановления платежеспособности.

7.2. США

Полномочия  по оспариванию сделок имеются у доверительного управляющего (в том числе и должника во владении). Такими действиями могут быть, например, добровольные сделки, принудительное исполнение в отношении имущества должника, аресты имущества, применение права удержания. Для того чтобы доверительный управляющий мог опротестовать их, необходимо наличие следующих условий:

- действия  должны приносить выгоду кредитору;

- действия  выполнены в связи с обязательством  должника, которое возникло из  такого действия;

- должник  уже находился в состоянии неплатежеспособности;

-  если действия  совершены в течение 90 дней  до даты подачи заявления;

- если  действия совершены в отношении  инсайдера, это должно иметь  место в течение одного года  до даты подачи заявления;

- если действия  дали возможность кредитору получить больше, чем он получил бы в случае ликвидации должника.

Презюмируется, что должник уже был неплатежеспособным в течение 90 дней, предшествующих дате подачи заявления. Намерения должника не имеют значения.

Однако существуют исключения, значительно ограничивающие полномочия доверительного управляющего по опротестованию сделок. Эти исключения являются в настоящее время предметом серьезных дискуссий и подвергаются критике. Доверительный управляющий не может опротестовать сделку, если она совершалась сразу же с момента возникновения обязанностей (например, покупка товара за наличный расчет или с помощью чека); создавала обеспечение для нового займа; совершалась как платеж, связанный с обычным ходом предпринимательской деятельности; совершалась, чтобы получить возможность предоставления обеспечения для совершения займа; совершалась, чтобы выполнить обязательство, обеспеченное залогом (когда предметом залога является послеприобретенная вещь); если такая сделка не нарушает интерес необеспеченных кредиторов или является платежом, связанным с ответственностью по налогам; совершалась как обеспечительная сделка в соответствии с законом, вводящим залог, а также некоторые другие сделки.

Положения USBC, регулирующие вопросы оспаривания  сделок при несостоятельности, весьма похожи на положения обычного законодательства. Доверительный управляющий может оспорить сделку с имуществом должника или обязательство должника, возникшее добровольно или по принуждению, если соответствующее действие было совершено в течение одного года до даты подачи заявления и имело целью запутать, протянуть время, смошенничать, или сделка была совершена по заниженной цене и должник был неплатежеспособным или стал неплатежеспособным в результате такой сделки.

7.3. Англия

Сделки  могут быть оспорены в суде по заявлению уполномоченного лица, если

1.      Компания  ликвидируется или находится  под управлением.

2.      Компания  совершила действия в определенное  время:

      в  случае, если действие с предпочтением совершено с лицом, связанным с компанией (кроме трудовых отношений), в течение двух лет до начала неплатежеспособности;

      в  случае, если действие с предпочтением  совершено с другим лицом в  течение шести месяцев до начала неплатежеспособности;

      в  других случаях в течение периода  времени между датой подачи заявления и датой вынесения решения.

3.      Компания  не имела возможности заплатить  по своим обязательствам:

      во время совершения действия;

      либо в результате ее свершения.

4.      Суду  не запрещается принимать решения  по такому действию.

Заявление  должно быть подано уполномоченным лицом. Сделка будет рассматриваться как совершенная с предпочтением, если лицо, являющееся стороной по сделке, - это кредитор или поручитель либо гарант компании и в результате такой сделки это лицо получило больше, чем могло бы получить в случае ликвидации. Не будут считаться сделками с предпочтением следующие действия:

- платеж  обеспеченному кредитору в размере,  не превышающем стоимости предмета  залога, в отношении любого обязательства,  появившегося до предоставления  обеспечения;

- платеж с целью избежать потери активов;

- предоставление  обеспечения под новую ссуду  и другое новое имущество.

Доказывать  наличие условий, в связи с  которыми можно оспаривать сделку, должно уполномоченное лицо. Если сделка совершена с близким лицом, то презумируется намерение компании совершить сделку с предпочтением. Если сделка совершена по заниженной цене, то добросовестность кредитора значения не имеет.

8.      Последствия возбуждения  производства по  делу о несостоятельности.  Применяемые процедуры

Решение об открытии производства имеет очень  важное значение. В этот момент имеется  возможность задействовать классические правовые механизмы регулирования  банкротства:

      приостановление  действий отдельных кредиторов;

      создание  коллективных органов кредиторов;

      сбор  конкурсной массы;

      выбор  направления процедур (ликвидация, реабилитация или реорганизация);

      замена  руководства управляющим по банкротству;

      оспаривание  сделки (по специальным условиям, связанным с несостоятельностью);

      отказ  от договоров с исполнением  в будущем.

8.1. Германия

Характерной особенностью германского законодательства раньше являлось то, что урегулировать  долги несостоятельного должника можно было только мировой сделкой или конкурсным производством. Сейчас в Insolvenzordnung предусмотрена дополнительная возможность урегулирования с использованием конкурсного плана (в основном направленного на продолжение работы предприятия). Это новая процедура - ее можно назвать планом восстановления платежеспособности - запускается только при определенном уровне согласия кредиторов (совершенно иной подход, чем в США).

Следует отметить, что в новом германском регулировании используется принцип единой («унитарной») процедуры независимо от того, будет ли в конечном счете должник реорганизован или ликвидирован. Все дела начинаются сразу открытием конкурсного производства; формируется конкурсная масса; конкурсным управляющим готовится отчет, на основании которого принимается решение о возможности продолжения деятельности предприятия или об окончательной ликвидации. План восстановления платежеспособности может быть принят на любой стадии до окончания конкурсного производства и ликвидации несостоятельного юридического лица.

В случае открытия производства суд назначает  конкурсного управляющего. При этом права должника распоряжаться и управлять имуществом, входящим в состав конкурсной массы, переходят к конкурсному управляющему. Распоряжения должника, сделанные в отношении предметов, которые включены в конкурсную массу, являются недействительными. В то же время при наличии ряда условий суд может разрешить должнику продолжать управлять и распоряжаться имуществом, включенным в конкурсную массу, - если имеется просьба должника; если с этим согласен кредитор, заявивший ходатайство об открытии процедур; если это не причинит ущерб или приведет к затягиванию дела. В таком  случае вместо конкурсного управляющего назначается уполномоченный. Суд  может отменить решение о самоуправлении, если этого потребует собрание кредиторов либо об этом будет подано ходатайство от обеспеченного кредитора или конкурсного управляющего и будут нарушены условия, разрешающие самоуправление, либо о прекращении самоуправления ходатайствует должник. В обязанности уполномоченного входит проведение проверки финансового положения должника, а также наблюдение за его расходами и доходами.