Критика в отношении целесообразности
такого решения не утихает до настоящего
времени. Большинство исследователей
признают, что существующую сегодня
систему регистрации прав нельзя
считать в достаточной степени
обеспечивающей выполнение функций, ранее
выполняемых нотариатом ни по фактическому
состоянию системы, ни по правовому
обеспечению.
Так, С.В. Мальцева отмечает,
что следует критически оценивать
отмену обязательной нотариальной формы
для сделок с недвижимым имуществом,
поскольку этот подход идет вразрез
с континентальной правовой традицией
использования в области оборота
недвижимости отнюдь не административных,
каковым является регистрация, а
гражданско-правовых инструментов и
негосударственных институтов, каковым
является нотариат. Оба эти института
выполняют различные функции: нотариус
удостоверяет сделку, государственный
регистратор - регистрирует право. Они
могут успешно функционировать, только
взаимно дополняя друг друга.
Основной функцией нотариата
при заключении договора являлось удостоверение
волеизъявления сторон. Для этого
на нотариуса возлагались определенные
обязанности и предоставлялись
соответствующие права. Если же обратиться
к Закону о регистрации прав на
недвижимость, то можно увидеть, что
у регистрирующего органа такие
права и обязанности отсутствуют.
Статья 9 Закона о регистрации прав
на недвижимость относит к компетенции
регистрирующего органа только проверку
действительности поданных заявителем
документов наличия соответствующих
прав у подготовившего документ лица
или органа власти. Пункт 4 ст. 9 Закона
о регистрации прав на недвижимость
запрещает регистрирующему органу
осуществлять какую-либо деятельность,
кроме предусмотренной законом. При таких
обстоятельствах следует констатировать,
что в случае обращения за регистрацией
минуя нотариуса, в процессе заключения
договора исчезает момент удостоверения
волеизъявления сторон от имени государства,
что вряд ли правильно по отношению к сделкам,
заключаемым с участием физических лиц.
Интересным представляется
предложение В.А. Алексеева, который
считает, что возрождение института
нотариального удостоверения сделок
с недвижимостью не должно затрагивать
такие сделки отчуждения, которые
непосредственно не влекут перехода
прав на недвижимость. При этом он конкретизирует,
что речь, прежде всего, идет о сделках,
заключенных под отлагательным
условием, которое, например, связывает
переход права на объект недвижимости
с полной выплатой покупной цены. По
его мнению, такие сделки должны
подлежать самостоятельной регистрации
в качестве обременения вещного
права продавца на объект. Необходимость
регистрации этих сделок вызывается
требованием защиты прав как приобретателя,
так и третьих лиц, поскольку
запись о данной сделке в реестре
будет препятствовать недобросовестному
продавцу в заключении иных сделок
по поводу объекта и предупреждать споры,
которые неизбежно будут возникать в этом
случае.
Со справедливостью почти
всех упреков в адрес современного
российского нотариата (высокая
стоимость услуг, коррумпированность
части нотариального корпуса, удручающе
низкий профессиональный уровень нотариусов,
сложность привлечения нотариуса
к ответственности, организационный
хаос в нотариальных конторах) невозможно
не согласиться. Но эти упреки не основаны
на особенностях нотариата как института
в целом, а целиком и полностью
связаны с текущим состоянием дел в российском
нотариате. Поэтому нам кажется методологически
неверным отвергать саму идею возвращения
нотариального удостоверения сделок с
недвижимостью лишь на основании этих
аргументов. Отвечать на вопрос о необходимости
и полезности нотариальной формы сделок
с недвижимостью нужно, имея в виду возможность
либо невозможность нотариата обеспечить
решение тех проблем легалитета реестра,
которые были обозначены выше (проверка
"внешней" и "внутренней" законности
сделки, являющейся основанием для внесения
записи в реестр).
Действительно, материальные
издержки нотариального удостоверения
высоки. Однако, во-первых, это регулируемые
издержки, и законодателю вполне под
силу установить их на более или
менее справедливом уровне. Во-вторых,
обязательным условием возвращения
нотариата в сферу оборота
недвижимости должно стать изменение
оснований для привлечения нотариуса
к ответственности (например, отказ
от принципа виновной ответственности),
увеличение размера обязательного
страхования нотариуса (с его
возможной дифференциацией в
зависимости от места нахождения
нотариальной конторы).
Введение обязательной нотариальной
формы сделок с недвижимостью
должно неизбежно повлечь снижение
числа судебных споров, связанных
с признанием недействительными сделок
с недвижимостью, а также повышение гарантий
заинтересованной стороны в возмещении
имущественных потерь, причиненных оспариванием
сделки.
Представляется, что введение
обязательной нотариальной формы сделок
с недвижимостью при повышении
ответственности нотариуса за действительность
сделки также неизбежно повлечет
за собой совершенствование законодательства
о регистрации актов гражданского
состояния в части создания реестра
лиц, состоящих в браке (для целей
выявления общей супружеской
собственности на имущество), законодательства
о нотариате - в части создания
единого реестра нотариальных действий
(в отношении установления фактов
выдачи доверенностей, свидетельств о
праве на недвижимое имущество, перешедшее
в порядке наследования, и пр.). То есть
предлагаемое решение может стать своеобразным
"локомотивом", который, будучи подталкиваемым
заинтересованной группой - нотариусами,
способен осуществить настоящий прорыв
в деле совершенствования отечественного
законодательства, связанного с оборотом
недвижимости.
Организационные издержки,
которые могут лечь на участников
оборота при введении обязательной
нотариальной формы сделок с недвижимостью,
также могут быть легко нивелированы
при умелом "встраивании" нотариата
в регистрационный процесс. Так, вполне
мыслимо наделение нотариусов обязанностью
не просто удостоверять сделки с недвижимостью,
но и готовить и подавать от имени своих
клиентов заявления в регистрирующий
орган о внесении записи в ЕГРП.
В случае введения обязательного
нотариального удостоверения сделок
с недвижимостью имеет смысл
пересмотреть задачи и порядок осуществления
правовой экспертизы данных сделок, осуществляемой
регистрирующим органом. Очевидно, что
коль скоро риск несоответствия сделки
закону возложен на нотариуса, регистрирующий
орган должен проверять не содержание
сделки, а факт ее нотариального
удостоверения, а также наличие
или отсутствие обстоятельств, препятствующих
внесению записи в реестр (например,
наличие арестов).
Описанная модель взаимодействия
регистрирующего органа, нотариуса,
сторон сделки представляется той, к
которой следует стремиться отечественному
законодателю в ходе предстоящей
реформы ГК РФ. Таким образом была
бы создана цельная система правовых
предписаний, создающих полный легалитет
регистрационного режима и направленных
на защиту интересов как лиц, участвующих
в совершении сделок с недвижимостью,
так и третьих лиц.