Франчайзинг як особлива форма організації бізнесу

Інша молода компанія "Дженерал моторс" також у 1898 році створила ефективну франчайзингову систему. Не маючи засобів для відкриття власної мережі магазинів, вона продає парові двигуни через дилерів, таким чином запроваджуючи початок сучасної системи продажу автомобілів. Дилеру виділяється певна територія і гарантується захист від конкурентів Натомість він бере на себе зобов'язання не продавати машини інших виробників, забезпечу вати високий рівень обслуговування і підтримувати імідж компанії. У такий же спосіб компанією "Рексол" було організовано мережу аптек [ 4, 97 ].

Період найбільшого розвитку франчайзингу припадає на 1980 рік у США, де кожних 6.5 хвилини відкривалося нове франчайзингове підприємство. На сьогодні франчайзинговими мережами в США створюється близько 13% ВНП, у них зайнято 7 млн. осіб. За даними міністерства торгівлі США, протягом останніх дванадцяти років реалізація товарів і послуг компаніями, які  працюють за системою франчайзингу, зростає  щомісячно на 10%. Після 2000 року в США  частка франчайзингу в роздрібному  товарообороті досягла 50%. Після  США найсильнішими є позиції  франчайзингу в Канаді, де його частка в роздрібному товарообороті  досягає 26%; у Західній Європі та Японії — близько 10%. У цілому ж у промислово розвинутих країнах діє понад 1 мли. таких фірм, які забезпечують роботу 10 млн. осіб, а згідно з економічними прогнозами чисельність малих фірм, що працюють на основі франчайзингової  системи привілейованих зв'язків  і контрактів, зросте до 3 млн. [4, 97].

Зрозуміло, що як і всі інші новинки  бізнесу, так і франчайзинг прийшов  до нас трохи пізніше. Так, у Росії  вперше у практиці підприємства було використано принципи франчайзингу у 1990 році науково-виробничою фірмою "Дока", яка займалася створенням устаткування для малого і середнього бізнесу. У 1995 році інша компанія — 1С була змушена  запровадити франчайзинг, щоб зберегти на досягнутому рівні обсяги продажу свого фірмового продукту — бухгалтерської програми "1С-Бухгалтерія". Із 850 власних дилерів вона відібрала 70, які стали франчайзі. Вони зобов'язалися згідно з франшизою щоквартально закуповувати визначену кількість копій програми, не реалізовувати продукцію конкурентів і виплачувати певний відсоток від виручки. Нині у Росії за франчайзинговою системою працюють у сфері швидкої їжі "Русское быстро" і "Золотой цыпленок", у сфері побутового обслуговування (мережа пралень) — "Синий кристалл", у роздрібній торгівлі — "Модный трикотаж" та багато інших.

2. Законодавчо – нормативна база франчайзингу

Неоднозначне тлумачення вітчизняними науковцями сутності понять категорійного  апарату франчайзингових взаємовідносин та використання ними різної термінології значною мірою зумовлюється відсутністю  у чинному законодавстві України  визначення франчайзингового виду договорів.

Цивільним (статті 1115-1129) та Господарським (статті 336-376) кодексами України регулюється  договір комерційної концесії, який низкою дослідників вважається аналогом договору франчайзингу. Так, відповідно до статті 336 Господарського кодексу  України ”за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати іншій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов’язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду” [1; 2].

За статтею 1116 ЦК України предметом договору комерційної концесії є право  на використання об'єктів права інтелектуальної  власності (торговельних марок, промислових  зразків, винаходів, творів, комерційних  таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту.

Сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути фізична та юридична особи, які є суб'єктами підприємницької  діяльності.

Договір комерційної концесії укладається  у письмовій формі. У разі недодержання письмової форми договору концесії такий договір є нікчемним. Договір  комерційної концесії підлягає державній  реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача. У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір комерційної концесії лише з моменту його державної реєстрації.

У випадках, передбачених договором комерційної  концесії, користувач може укласти  договір комерційної субконцесії, за яким він надає іншій особі (субкористувачу) право користування наданим йому правоволодільцем комплексом прав або частиною комплексу прав на умовах, погоджених із правоволодільцем або визначених договором комерційної концесії. До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, встановлені цим Кодексом або іншим законом, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії. Користувач та субкористувач відповідають перед правоволодільцем за завдану йому шкоду солідарно. 4. Визнання недійсним договору комерційної концесії має наслідком недійсність договору комерційної субконцесії.

Правоволоділець зобов'язаний передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінформувати користувача та його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав.

Правоволоділець зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором комерційної концесії:

1) забезпечити  державну реєстрацію договору;

2) надавати  користувачеві постійне технічне  та консультативне сприяння, включаючи  сприяння у навчанні та підвищенні  кваліфікації працівників; 

3) контролювати  якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються)  користувачем на підставі договору  комерційної концесії.

З урахуванням  характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором  комерційної концесії, користувач зобов'язаний:

1) використовувати  торговельну марку та інші  позначення правоволодільця визначеним у договорі способом;

2) забезпечити  відповідність якості товарів  (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) відповідно  до договору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт,  послуг), що виробляються (виконуються,  надаються) правоволодільцем;

3) дотримуватися  інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;

4) надавати  покупцям (замовникам) додаткові послуги,  на які вони могли б розраховувати,  купуючи (замовляючи) товари (роботи, послуги) безпосередньо у правоволодільця;

5) інформувати  покупців (замовників) найбільш очевидним  для них способом про використання  ним торговельної марки та  інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;

6) не  розголошувати секрети виробництва  правоволодільця, іншу одержану від нього конфіденційну інформацію.

Правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред'являються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем. За вимогами, що пред'являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, правоволоділець відповідає солідарно з користувачем.

Користувач, який належним чином виконував свої обов'язки, має право на укладення  договору комерційної концесії на новий  строк на тих же умовах. Законом  можуть бути встановлені умови, за яких правоволоділець може відмовитися від укладення договору концесії на новий строк.

Договір комерційної концесії припиняється у разі:

1)припинення  права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом;

2)оголошення  правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом).

У разі зміни  торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять до комплексу прав, наданих користувачеві за договором комерційної концесії, цей договір зберігає чинність щодо нового позначення правоволодільця, якщо користувач не вимагає розірвання договору і відшкодування збитків. У разі продовження чинності договору користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві плати.

Якщо  в період дії договору комерційної  концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, дія  договору не припиняється, крім тих  його положень, що стосуються права, яке  припинилося, а користувач має право  вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві плати, якщо інше не встановлено договором.

За визначенням  договору комерційної концесії, він  належить до оплатних. Саме тому при  укладенні договору сторони обов'язково погоджують його ціну. Погодження ціни – це визначення не тільки розміру  фpaнчaйзингових платежів або роялті за користування об'єктами інтелектуальної власності, а й розміру інвестицій франшизоотримувача у власне підприємство, розміру його плати за послуги, що надаються франшизодавцем, і розміру його участі в рекламних акціях, що здійснюються франшизодавцем.

За договором  комерційної концесії франшизодавець надає франшизоотримувачу в користування об'єкти інтелектуальної власності, для частини яких держава встановлює термін охорони. Із закінченням терміну дії охоронного свідоцтва на об'єкт інтелектуальної власності останній може перейти в категорію ноу-хау франшизоотримувача і, відповідно, зміниться об'єкт договору.

При укладенні  договору фpaнчaйзингу слід також пам'ятати про особливі умови. А саме, важливо визначити:

• обов'язок франшизодавця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їхнього використання на закріпленій за користувачем території або утриматися від власної аналогічної діяльності на цій території;
• обов'язок франшизоотримувача не конкурувати з франшизодавцем на території, на яку поширюється дія договору, щодо підприємницької діяльності, що здійснюється франшизоотримувачем з використанням наданих франшизодавцем прав;
• обов'язок франшизоотримувача не отримувати аналогічних прав від конкурентів (потенційних конкурентів) франшизодавця;
• обов'язок франшизоотримувача погоджувати з франшизодавцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їхнє внутрішнє і зовнішнє оформлення.

При цьому  умова договору, відповідно до якої франшизодавець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, є нікчемною.

У випадках, передбачених договором комерційної концесії, франшизоотримувач може укласти договір комерційної субконцесії, за яким він надає іншій особі (субкористувачу) право користування наданим йому франшизодавцем комплексом прав або частиною комплексу прав на умовах, погоджених із франшиздавцем або визначених договором комерційної концесії.

Специфіку договору фpaнчaйзингу зумовлює характер економічних відносин, закладених в його основі. Так, метою фpaнчaйзора є створення своєї розгалуженої бізнес-мережі, елементами якої стають фpaнчaйзі. Отже, йдеться про створення певної системи підприємництва, заснованої на фpaнчaйзингу. Відтак кожен елемент цієї системи має посідати своє чітко визначене місце й не вступати в конфлікт із іншими елементами цього бізнес-організму. Фpaнчaйзор, укладаючи договір фpaнчaйзингу, прагне бачити навколо себе абсолютно відлагоджену систему, таких собі “стандартизованих” фpaнчaйзі. Прагнення створити систему покладає на фpaнчaйзора обов’язок забезпечити її уніфікованість та безконфліктність. Система розрахована на тривалий час. Разом з тим, як і в будь-якій іншій системі, фpaнчaйзинг має головний, системоутворюючий елемент (фpaнчaйзор), якому до певної міри підпорядковується решта елементів. Таким чином, застосування підходу до фpaнчaйзингу як до певної системи дозволяє виділити його специфічні особливості. Ними є: концептуальність, уніфікованість (стандартизованість), жорсткість, довгостроковість договору, розбалансованість у правах і обов’язках сторін за договором фpaнчaйзингу. [6, c. 33]

Договір є концептуальним, оскільки він розрахований на реалізацію певної бізнес-концепції  та має містити вичерпний і  незмінний набір умов, які б  повністю її закріплювали й були б  однаковими для всіх можливих контрагентів (фpaнчaйзі). Договір має бути уніфікованим, тобто містити стандартний і незмінний набір умов для будь-кого, хто побажає стати фpaнчaйзі. Інакше єдина система бізнесу не утвориться. Внаслідок цього всі умови договору при його укладенні, мають бути максимально жорсткими, а відступ від них у кожному конкретному випадку може згодом призвести до нестабільності всієї системи фpaнчaйзингу. Договір є довгостроковим, оскільки розрахований на “створення” фpaнчaйзі й тривалі партнерські взаємовідносини з ним, що, в свою чергу, потребує чимало часу. За фpaнчaйзингу фpaнчaйзор завжди має більше прав та можливостей впливати на фpaнчaйзі, що зумовлює специфіка самих фpaнчaйзингових відносин, їхня стандартизованість та уніфікованість. Таким чином, сторони за договором, незважаючи на їхню формальну юридичну рівність, перебувають у відносинах, що нагадують модель "влада-підпорядкування". Причому роль "диктатора" завжди припадає на фpaнчaйзора. Це є закономірним, оскільки системоутворювачем виступає саме він. Внаслідок цього маємо розбалансованість прав сторін за договором більше прав завжди матиме фpaнчaйзор.