Сделки РЕПО и связанные с ними риски

Поскольку ценные бумаги в  рассматриваемом случае играют роль актива, под обеспечение которым  предоставляются денежные средства, то, как правило, цена реализации ценных бумаг по первой части РЕПО устанавливается  ниже их текущей рыночной цены. Таким  образом, выполняется принцип избыточности стоимости залога для нивелирования  риска его обесценения. Следовательно, при более или менее стабильной ценовой ситуации на рынке можно  утверждать, что реализация ценных бумаг по первой части РЕПО по объективным  причинам должна быть осуществлена с  убытком, так как ценные бумаги, приобретенные  на рынке, реализуются по цене ниже рыночной. Однако в этом случае в  соответствии с действующим налоговым  законодательством, если отсутствуют  доходы по операциям с ценными  бумагами той же категории, налоговая  база продавца увеличивается на сумму  убытка и, следовательно, налог все  равно уплачивается. Статьей 280 гл. 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций" налоговая база налога на прибыль  по операциям с ценными бумагами также определяется отдельно (за исключением  налоговой базы по операциям профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих дилерскую деятельность).

Порядок налогообложения  операций РЕПО, установленный ст. 282 гл. 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций", соответствует экономическому содержанию этих операций как операций по привлечению денежных средств или ценных бумаг. Прибыль или убыток от реализации ценных бумаг при исполнении первой части РЕПО не влияет на налоговую базу налога на прибыль, поскольку фактически происходит не реализация ценных бумаг, а их временное отчуждение. Налоговая база определятся по итогам обеих частей РЕПО как разница между ценами первой и второй частей операции.

Для предотвращения недобросовестного  использования операций РЕПО для  снижения налоговой базы налога на прибыль описанный выше режим  налогообложения этих операций предусматривает  определенные ограничения, а именно:

· в целях налогообложения  срок, на который могут заключаться  сделки РЕПО, не может превышать  шести месяцев. Этот срок может быть продлен до конца отчетного периода  по налогу на прибыль, то есть до конца  текущего квартала. В противном случае появляется возможность вывести  из-под налогообложения доходы от реализации ценных бумаг путем установления необоснованно длительного срока  исполнения второй части сделки РЕПО, то есть осуществлять скрытую продажу  ценных бумаг без отражения финансового  результата;

· в случае, если на установленную дату исполнения второй части РЕПО сделка обратной покупки (продажи) ценных бумаг не исполнена или исполнена не в полном объеме, финансовый результат от реализации ценных бумаг по первой части РЕПО признается доходом (убытком) продавца по операциям с ценными бумагами и включается в налоговую базу в общем порядке;

· при последующей реализации ценных бумаг, выкупленных при исполнении второй части операции РЕПО, налоговая  база рассчитывается исходя из цены их первоначального приобретения и  накопленного купонного дохода на дату первоначального приобретения.

Такая норма необходима, так как налогом не облагается прибыль от реализации ценных бумаг  при исполнении первой части РЕПО, и, следовательно, цена обратного выкупа не должна рассматриваться в качестве затрат на приобретение ценных бумаг. Необходимо отметить, что цена первоначального  приобретения облигаций, равно как  и НКД на дату первоначального  приобретения, в зависимости от установленных  параметров операции РЕПО могут быть как выше, так и ниже цены приобретения и НКД по второй части РЕПО.

При исполнении второй части  операции РЕПО заемные ресурсы и проценты возвращаются посредством выкупа ценных бумаг. Процентами за пользование заемными средствами является разница между ценой приобретения ценных бумаг при исполнении второй части операции РЕПО и ценой реализации ценных бумаг при исполнении первой части РЕПО. Для стороны, являющейся продавцом по первой части РЕПО, указанную разницу логично считать расходами по уплате процентов за использование полученных средств, а для покупателя по первой части РЕПО - доходами в виде процентов по размещенным ресурсам. В рассматриваемом примере эта величина составляет 250 руб. и рассчитывается с учетом 500 руб. купонного дохода, выплаченного эмитентом в период между исполнением первой и второй частей операции РЕПО. В случае если такая выплата производится, то фактически сторона, являющаяся продавцом по первой части РЕПО и привлекающая денежные средства (заемщик), отказывается от получения купона в пользу покупателя по первой части РЕПО (кредитора). Таким образом, сумма купона (500 руб.) увеличивает стоимость привлеченных средств и, следовательно, включается в состав расходов заемщика по выплате процентов по привлеченным средствам и в состав доходов кредитора в виде процентов по размещенным ресурсам.

Для стороны, являющейся покупателем  ценных бумаг по первой части операции РЕПО, классификация разницы в  ценах по первой и второй частям операции РЕПО в качестве процентов, полученных по размещенным средствам, также имеет принципиальное значение, поскольку налоговая база по операциям  с ценными бумагами рассчитывается отдельно. Таким образом, если по операциям  с ценными бумагами получен убыток, он не сможет быть покрыт доходами в виде полученных процентов по размещенным через операции РЕПО средствам даже, если операции РЕПО осуществляются с ценными бумагами той же категории.

В случае если операции РЕПО используются в качестве инструмента  предоставления займа ценными бумагами, то разница в ценах первой и  второй частей РЕПО в аналогичном  порядке признается процентами, полученными  или уплаченными по такому займу.

Отдельно следует остановиться на налогообложении операций РЕПО с  государственными и муниципальными ценными бумагами, проценты по которым  облагаются по ставке, отличной от общей  ставки налога на прибыль. Поскольку все денежные потоки между контрагентами по операциям РЕПО с точки зрения налогообложения рассматриваются как уплата или получение процентов по заемным средствам, то и накопленный купонный доход и проценты, выплачиваемые эмитентом в период между исполнением первой и второй частей РЕПО, включаются в состав доходов (расходов) по операциям РЕПО, налогообложение которых производится по общей ставке (см. пример 1).

Ценные бумаги, приобретенные  кредитором при исполнении первой части  РЕПО, могут быть реализованы, а затем  приобретены на рынке для исполнения второй части РЕПО. В этом случае положительная разница между  ценой реализации и ценой последующего приобретения увеличивает, а отрицательная - уменьшает доходы кредитора по операциям РЕПО.

Условиями сделки РЕПО может  быть предусмотрено требование о  передаче контрагенту дополнительного  количества денежных средств и (или) ценных бумаг в случае неблагоприятного изменения цен. Активы, внесенные  в соответствии с таким требованием, являются дополнительным обеспечением по сделке РЕПО и учитываются при  расчете налоговой базы по операции РЕПО в момент исполнения второй части  сделки.

Все чаще многие банки и  профессиональные участники рынка  ценных бумаг для налогообложения  применяют льготный порядок, предусмотренный  ст. 282 НК РФ, лишь на том основании, что  заключенный договор носит название договора РЕПО. ⁽⁵⁾

Ошибка заключается в  том, что не каждый договор подходит под определение РЕПО, данное в  п. 1 ст. 282 НК РФ.

Приведем случаи, когда  возникает неправильная квалификация сделок.

1. Не являются операциями  РЕПО типичные сделки, в которых  участвуют либо векселя, либо  ценные бумаги иностранных эмитентов.  В первом случае вексель не  является эмиссионной ценной  бумагой в соответствии с Федеральным  законом от 22.04.96 г. N 39-ФЗ "О рынке  ценных бумаг" (с изменениями  и дополнениями по состоянию  на 28.12.2002 г.). Во втором случае  достаточно часто законодательством  иностранных государств ряд ценных  бумаг не признаются эмиссионными. Вместо этого ценные бумаги (например, депозитарные расписки) признаются  производными ценными бумагами, на которые не распространяется  законодательство об эмиссионных  ценных бумагах, но которые тем не менее участвуют в торговле на биржевом рынке.

2. Иногда договор называется  договором о РЕПО, но расчеты  по поводу передачи ценных  бумаг и денежных средств осуществляются  по нему между двумя и более  контрагентами, один из которых  продает ценные бумаги второй  стороне, а выкупает их на  свое имя не у второй, а у  третьей стороны.

3. Срок договора о  РЕПО пролонгируется на срок, превышающий разрешенный. Квалификация  сделки для налогообложения будет  зависеть от того, какой порядок  уплаты налога на прибыль выбрал  для себя банк: если отчетным  периодом по налогу на прибыль  является срок, определяемый как  квартал, полугодие и девять  месяцев, то такая сделка будет  "налоговым" РЕПО;

Если же отчетным периодом является январь, январь-февраль, январь-март и т.д., то, учитывая, что первоначально установленная дата исполнения РЕПО (т.е. дата второй части РЕПО) приходится на отчетный период - январь, пролонгация сделки на срок более количества дней от даты исполнения сделки по условиям ее заключения до конца отчетного периода приводит к необходимости переквалифицировать первую сделку (по продаже ценных бумаг по первой части РЕПО) как обычную операцию продажи ценных бумаг.

Если банк уплачивает налог на прибыль исходя из ежеквартального определения налоговой базы, то заключение 2 января 2003 г. договора купли-продажи ценных бумаг с включением оговорки об обязательном выкупе ценных бумаг 2 июня 2003 г. при наличии пролонгации договора до 31 августа 2003 г. позволяет квалифицировать осуществляемые действия по такому договору как осуществление операции "налогового" РЕПО.

4. По договору РЕПО  предусматривается передача права  собственности на ценные бумаги, но при этом, поскольку по второй  части РЕПО предусматривается  обратная передача права собственности,  между сторонами сразу же заключается  соглашение о неттинге, в соответствии с которым ценные бумаги и денежные средства фактически не передаются второй (первой) стороне. Напомним, что для квалификации сделки как операции "налогового" РЕПО необходимо иметь подтверждения фактической передачи ценных бумаг по обеим частям сделок. На практике часто встречаются следующие ситуации.

Неттинг по ценным бумагам оформляется только составленным актом взаимозачета требований и обязательств по поставке ценных бумаг, а не выписками профессионального депозитария с соответствующей лицензией, отражающими начальное сальдо по счету депо, обороты по приобретению и реализации ценных бумаг, конечное сальдо по счету депо. В зависимости от того, между какими сделками производится неттинг, налоговые последствия такого "ненормального" неттинга могут быть различными.

Если в день закрытия первоначального РЕПО открывается  новая сделка РЕПО между теми же контрагентами и при этом осуществляется "ненормальный" неттинг по второй части сделки РЕПО N 1 и по первой части сделки РЕПО N 2, то нет реального движения активов, и по сути, а также с позиций норм ст. 282 НК РФ это является фактической пролонгацией первоначального РЕПО. Срок такой пролонгации равен сроку РЕПО N 2. Пролонгацией такое осуществление сделок будет потому, что необходимое условие для того, чтобы считать РЕПО "налоговым", - исполнение обязательства по выкупу ценных бумаг в надлежащей форме, причем в форме, предусмотренной НК РФ, т.е. непосредственной поставкой ценных бумаг (п. 8 ст. 282). Напомним, что зачет (а именно он и скрывается под указанным понятием "ненормального" неттинга) - это один из способов прекращения обязательств (ст. 410 ГК РФ) наравне с другими способами - надлежащим исполнением, отступным, новацией, совпадением должника и кредитора в одном лице и т.д.

Статья 282 НК РФ не ставит под  сомнение сам факт законности исполнения обязательства по поставке ценных бумаг  зачетом. В таком случае сама дата второй части РЕПО - дата фактической  передачи ценных бумаг - просто отсутствует, а значит, сама операция РЕПО (отсутствующая  как термин в гражданском праве) не окончилась, т.е. действует, или пролонгируется. ⁽⁷⁾

Если в день закрытия первоначального РЕПО осуществляется новая сделка по продаже (а не по РЕПО) ценных бумаг второй стороне  РЕПО, то опять же реального движения активов нет, но это фактически является подтверждением обыкновенной сделки купли-продажи  ценных бумаг, а не совершением сделки РЕПО. Если в результате производится доплата, то указанную доплату следует  рассматривать как выручку от реализации ценных бумаг на дату первой части РЕПО.

5. При совершении операции  РЕПО не определена цена второй  части РЕПО или указано, что  цена второй части будет определена  на дату второй части РЕПО. В этом случае данный договор  может считаться фактическим  РЕПО, но не будет "налоговым"  РЕПО, так как не соблюдается  условие п. 1 ст. 282 НК РФ о цене  второй части РЕПО. При этом  для налогообложения не имеет  существенного значения, каким образом  (непосредственно в договоре либо  через четкий алгоритм, позволяющий  однозначно зафиксировать данную  цену) определяется цена второй  части операции РЕПО. Важно здесь  другое - цена должна быть известной (т.е. фиксированной тем или иным образом) уже на дату первой части РЕПО.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение

 

Таким образом, можно сделать  следующие выводы. Операция РЕПО - это  двухсторонняя сделка по продаже-покупке  ценных бумаг с обязательством обратной покупки-продажи бумаг того же выпуска, в том же количестве, через определенный условиями такой сделки срок и  по определенной таким условием цене. Существенны здесь два момента. Первое: в сделке участвуют две  стороны, и соответственно обратная сделка будет совершена между  теми же сторонами. Второе - вид и  количество бумаг по первой части  сделки и по второй одинаково. И главное - в операциях РЕПО право собственности  на ценные бумаги переходит. Это определяющие положения операции как таковой.

Положение 220 - II регулирует в основном сделки так называемого  междилерского РЕПО: это сделки РЕПО между коммерческими банками без участия в них Банка России. «Междилерское РЕПО» - это не правовой, не юридический термин, его в основном используют для того, чтобы отделить сделки дилеров от сделок с участием ЦБ РФ.