Нормы конституционного, административного, уголовного и иных отраслей права, регулирующие прохождение военной службы

В современной юридической литературе нет единого мнения о месте военной службы в системе государственной службы Российской Федерации. Ряд авторов относит военную службу к военизированной государственной службе. Кроме военной к военизированной государственной службе они относят также службу безопасности, пограничную и органы внутренних дел50. Д.Н. Бахрах называет военную службу разновидностью милитаризованной службы, наряду с милицейской, военизированной (внутренней службой в системе МВД России, военизированной охраной МПС России, горноспасательной службой и др.)51. А.Ф. Наздрачев также относит военную службу к разновидности специальной государственной службы, являющейся видом государственной службы наряду с федеральной государственной службой и государственной службой субъектов Российской Федерации»52. Наиболее точно,  по мнению автора, указывает место военной службы в системе государственной службы В.М. Манохин, который считает военную службу разновидностью федеральной государственной службы53.

Военная служба включает в себя исполнение служебных обязанностей гражданами, наделенными законом особым статусом, в целях обороны и безопасности, а также решения иных задач, в том числе, не связанных непосредственно с деятельностью в указанных областях, но в то же время имеющих к ней прямое отношение (например, исполнение обязанностей военной службы военными судьями, иными работниками правоохранительных органов, в которых предусмотрена военная служба).

Согласно Федеральному закону «О статусе военнослужащих» военная служба по своей сути является особым видом трудовой деятельности. Эта деятельность государственных органов и организаций в целях решения специфических задач в сфере безопасности и обороны государства, в условиях военного и чрезвычайного положения, в период мобилизации и вооруженных конфликтов, а также в соответствии с международными договорами54.

Военная служба заключается в повседневном выполнении конкретных воинских обязанностей в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, органах внешней разведки, федеральных органах безопасности, иных воинских формированиях и органах. В Вооруженных Силах Российской Федерации» – это и непосредственное участие в боевых действиях, и повседневная боевая подготовка, все другие виды подготовки и обучения, постоянное совершенствование каждым военнослужащим своего воинского мастерства, несение боевого дежурства (боевой службы), гарнизонной и внутренней службы, выполнение всех уставных требований, соблюдение воинской дисциплины и т.д.55

Предпосылкой возникновения государственно-служебных или военно-служебных отношений является наличие необходимых условий. А.Т. Вахидов под условиями поступления граждан на военную службу по контракту предлагает понимать предусмотренные действующим законодательством обстоятельства, при которых такое поступление становится возможным56. Само же отношение возникает при наступлении юридического факта, с которым связывается начало военной службы. Однако кроме соблюдения условий привлечения или поступления на военную службу  необходимо наличие оснований  возникновения военно-служебного правоотношения, которые также являются юридическими фактами,  закрепленными законом. Указанные юридические факты бывают двоякого рода:

1) события, например  достижение  призывного возраста;

2) волевые  действия лица, имеющего право  требовать заключения с ним  контракта о прохождении военной  службы.

Наличие предусмотренных законом оснований возникновения военно-служебных отношений является важной юридической гарантией, с одной стороны, реализации права конкретного лица на труд при поступлении на военную службу в добровольном порядке, а с другой – юридической  обязанности граждан по привлечению на военную службу по призыву.

Следовательно, возникновение военно-служебного отношения правомерно   лишь в том случае, если одновременно есть следующие три обстоятельства его возникновения:

наличие указанных в законе оснований;

соблюдение нормативно установленного порядка;

наличие юридического акта, с которым связывается возникновение военно-служебного правоотношения.

По мнению А.В. Кудашкина, под условиями возникновения военно-служебных отношений, следует понимать юридические требования, предъявляемые к личности привлекаемого или поступающего на военную службу.  А именно:

гражданство57;

достижение определенного возраста;

годность по состоянию здоровья;

профессионально-психологические качества;

уровень образования, профессиональной и физической подготовки58.

Перечисленные условия, за исключением уровня образования,  профессиональной и физической подготовки, являются общими как для лиц, поступающих на военную службу по контракту, так и для граждан, привлекаемых по призыву, однако имеют и существенные отличия, которые  будут рассмотрены  далее.

1. Гражданство как обязательное условие для прохождения военной службы существовало не всегда и не во всех армиях.  В Римском государстве в императорский период армия наряду с римскими гражданами комплектовалась иностранцами. Во Франции в XI в. существовали наемные дружины, укомплектованные швейцарцами, шотландцами и лицами других национальностей.  Наем иностранцев был развит в средние века в Италии59.

Для усиления настоящей позиции представляется необходимым обратится к историческому опыту нашей страны. При Петре I и в более поздние времена в России широко применялась служба в армии иностранцев, но постепенно нужда в них отпала, и с 1890 г. иностранцы перестали допускаться на военную службу60. Окончательно военная служба была вменена в обязанность “каждого русского подданного” ст. 1 Устава о воинской повинности 1874 г.61,  действовавшего вплоть до революции 1917 года. В то же время в отдельных случаях допускалось принятие на военную службу иностранцев62. Иностранным офицерам разрешалось поступать на военную службу по особому Высочайшему разрешению. Таким образом, по дореволюционному российскому законодательству  военная служба иностранцев разрешалась в виде исключения. Исследуя вопросы гражданства, В.М. Гессен пришел к правильному выводу, что  “воинская повинность – там, где она существует, – является, по общему правилу, обязанностью граждан”63. А.М. Добровольский писал: “Совершенно иной характер отношений к государству иностранцев: связь их с государством чисто фактическая и по общему правилу они никакими политическим правами, а в том числе и  правом на службу государственную, не пользуются. Освобождение от воинской повинности людей, не связанных с государством никакими кровными национальными узами, является не только понятным, но и разумно необходимым”64. 

В период Гражданской войны 1918–1922 гг. на службу в Красную Армию по желанию допускались иностранцы-трудящиеся. Первоначально это регулировалось приказами Реввоенсовета Республики, а впоследствии было закреплено в Законе об обязательной военной службе 1922 г. С переходом на мирное положение иностранцы фактически уже не принимались в Советскую Армию65.

В настоящее время ст. 62 Конституции РФ закрепляет, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором.

Федеральный закон “О воинской обязанности и военной службе” 1998 г., в отличие от ст. 35 Закона РФ “О воинской обязанности и военной службе” от 11 февраля 1993 г., не устанавливал прямого запрета на военную службу иностранцев, согласно которой лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации, не могло проходить военную службу в Вооруженных Силах РФ, других войсках, органах внешней разведки и федеральных органах государственной безопасности. В результате чего, действующее законодательство занимало не вполне определенную позицию по вопросу военной службы иностранных граждан, граждан с двойным гражданством, лиц без гражданства66. 

В настоящее время в связи с принятием Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 11 ноября 2003 года № 141-ФЗ, который вступил в силу 18 ноября 2003 года, иностранным гражданам разрешено поступать на венную службу по  контракту в Вооруженные Силы РФ и другие войска, воинские формирования и органы.

В новой редакции п. 2 ст. 2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» содержится положение о том, что прохождение военной службы осуществляется: гражданами по призыву и в добровольном порядке (по контракту); иностранными гражданами – по контракту на воинских должностях, подлежащих замещению солдатами, матросами, сержантами и старшинами в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах.

Таким образом, Российская Федерация пошла по пути  некоторых стран – участниц Содружества Независимых Государств, которые для формирования национальных военных кадров допускали возможность комплектования своих вооруженных сил военнослужащими, являющимися гражданами Российской Федерации67.

 

 

ГЛАВА 2. СОСТОЯНИЕ ИНСТИТУТА ЗАЩИТЫ ОТЕЧЕСТВА НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ. (25-30 стр.)

 

2.1.  Тенденции  правового регулирования института  защиты Отечества в современной  России

Анализ понятия «военная служба» позволяет сделать вывод о том, что ему присущи признаки самостоятельности, устойчивости и автономности, характеризующие правовое образование. Следовательно, совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения, обладающих внутренним единством и согласованностью и связанных общей целью правового регулирования, - исполнение военной службы, позволяет говорить о военной службе как правовом институте68.

Военная служба как правовой институт представляет собой объективно сложившуюся обособленную группу правовых норм, детально регулирующих военно-служебные отношения и в силу этого характеризуемых относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования69.

Как соотносятся институты государственной и военной службы? Методологически правильным является подход Н.М. Казанцева, который считает государственную службу единой публичной службой, подразделяющейся на отраслевые публичные службы сообразно функциям и полномочиям государства по предметам его ведения, что приводит к многообразию и сложности институционных форм государственной службы как объективно правового явления70. Военная служба является подвидом правового института государственной службы. Однако в связи с существенными отличиями военной службы от гражданской государственной службы и других специальных видов государственной службы, т.е. ее самостоятельности и обособленности от иных видов государственной службы, теоретически обоснованным является вывод о том, что институт военной службы является особой разновидностью единого правового института государственной службы.

По мнению автора, военная служба как институционально-правовое явление представляет собой систему правовых норм, которая регулирует статус военной службы (учреждение, организация, полномочия органов государственной власти) и общественные отношения, складывающиеся в процессе исполнения и прохождения военной службы, а также реализации субъектами этих отношений своего статуса, т.е. прав, обязанностей и ответственности.

Правовой институт является сложным по своей внутренней структуре, т.е. включает в себя самостоятельные правовые образования. В структуру института военной службы, по мнению А.В. Кудашкина входят обособленные правовые образования - субинституты или институты военной службы71:

институт принципов военной службы;

институт правового статуса военнослужащего;

институт прохождения военной службы, который также можно разделить на ряд подинститутов (возникновения, изменения и прекращения военно-служебных отношений; аттестации; присвоения и лишения воинских званий; изменения служебно-должностного положения; условий исполнения военной службы и др.);

институт воинской дисциплины;

институт управления военной службой;

Перечисленные институты военной службы связаны отношениями субординации и соподчинения.

Необходимо отметить, что в теории права различают правовой и юридический институты, которые не всегда совпадают по своему содержанию, так как соотносятся как содержание и форма. Так, С.С. Алексеев обращает внимание на то, что «от структуры права нужно отличать структуру его источников, в частности, систему законодательства. Если первое - это объективно существующее деление внутри самого права, в рамках его содержания, то второе представляет собой состав, соотношение, построение источников, внешней формы права, в том числе нормативных актов, наличие в них подразделений, обособляемых главным образом по предметному и целевому критерию»72.

По мнению Н.М. Казанцева, комплексных правовых институтов нет, а есть комплексные юридические институты. Методологическая ошибка концепции комплексных институтов по его состоит в отождествлении права и законодательства, правового и юридического. Правовой институт реализуется в ряде юридических институтов, содержащихся в различных отраслях законодательства73.

В целом, соглашаясь с указанным методологическим подходом, неизбежно возникает вопрос об отраслевой принадлежности правового института военной службы. Проведенный анализ теоретико-правового понятия военной службы как институционального образования со всей очевидностью подтверждает вывод о том, что военная служба является правовым институтом, относящимся к административному праву74.

Традиционно в литературе система правовых актов (источников права), в которой закреплены нормы права, регулирующие в том числе вопросы военной службы, называется военным законодательством, или источниками военного права75. По мнению В.М. Манохина, законодательство о военной службе в силу его объемности и значимости можно признать подотраслью административного законодательства76.

Действительно, только законодательство о правах и льготах военнослужащих включает более 300 законодательных и иных нормативных правовых актов, более двухсот источников насчитывает законодательство о воинской обязанности и военной службе77.

В отличие от законодательства, регулирующего государственную службу, которое в ограниченных случаях субсидиарно может применяться к регулированию военно-служебных отношений (например, общие принципы государственной службы), законодательство о военной службе может применяться только к регулированию однородных отношений, складывающихся при исполнении военной службы, т.е. оно является внутренне согласованным, обособленным и применимым к строго ограниченным отношениям, именуемым военно-служебными.