Зловживання монополією

Сьогодні законодавство ЄС та деяких країн СНД забороняє будь-які  форми обмеження технічного розвитку. Не є винятком і вітчизняне законодавство. Закон України “Про захист економічної конкуренції” (п. 4 ч. 2 ст. 13) включає обмеження технічного розвитку до переліку зловживань, вчинюваних суб’єктами монопольного (домінуючого) становища на ринку. На цьому тлі відсутність кореспондуючої адміністративно-деліктної норми у чинному КУпАП виступає ще одним прикладом неузгодженості актів вітчизняного антимонопольного законодавства. Знову й знову повторюється ситуація, коли через “прогалини” в адміністративно-деліктному праві особа, винна у вчиненні монополістичного зловживання, отримує змогу уникнути персональної відповідальності за свої дії.

Розв’язати комплекс проблем нормативної  регламентації юридичної відповідальності за обмежувальні монополістичні зловживання  доцільно шляхом уніфікації положень ст. 166-1 КУпАП та п. 4 ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції. Тут треба зауважити, що юридична техніка формулювання змісту п. 4 ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції через ряд причин теж не є досконалою. Про вади законодавчої конструкції цієї норми та про можливі шляхи їх усунення йшлося у попередньому розділі цієї дисертації. З урахуванням цих міркувань у ст. 166-1 КУпАП слова “обмеження або припинення виробництва, а також вилучення з обігу товарів з метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін” варто замінити словами “необґрунтоване припинення або скорочення виробництва, обмеження ринків або технічного розвитку”.

4. Часткова або повна відмова  від реалізації чи закупівлі  товару за відсутності альтернативних  джерел постачання або збутуможе проявлятись у різноманітних формах. Згідно зі ст. 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” поняття «товар» охоплює будь-які предмети господарського обігу, в тому числі продукцію, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов’язання та права (зокрема цінні папери). Таким чином, відповідне монополістичне зловживання полягає не тільки у відмові купувати/продавати певну продукцію, але й у відмові надавати або отримувати послуги, відмові надавати ліценцію на використання прав інтелектуальної власності, відмові укладати публічний договір, відмові у доступі до важливих об’єктів інфраструктури та інших подібних діях.

Відмова від реалізації чи закупівлі  товару за відсутності альтернативних джерел постачання або збуту є  одним із найпоширеніших монополістичних зловживань (поряд із встановленням монополістичних та дискримінаційних цін на ринку). Згідно з даними Антимонопольного комітету України за період незалежності в Україні було вчинено близько 700 зловживань ігноративного типу.

Кількість таких зловживань постійно збільшується.

Завершуючи аналіз об’єктивної  сторони складів монополістичних  зловживань, передбачених ст. 166-1 КУпАП, треба зазначити таке. Однією з  головних причин помилок при кваліфікації, а також безсистемного застосування відповідних адміністративно-деліктних норм, є значні розбіжності у законодавчій конструкції положень ст. 166-1 КУпАП та ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”. Вище було детально охарактеризовано ті з них, котрі випливають безпосередньо із складів адміністративних проступків, передбачених ст. 166-1 КУпАП. Але необхідно мати на увазі, що наведеними прикладами перелік різночитань, які мають місце в КУпАП і Законі про захист економічної конкуренції, не вичерпується.

Особливості чинної редакції ст. 166-1 КУпАП не дозволяють поширити її вплив на ряд діянь, які у міжнародному та вітчизняному конкурентному законодавстві однозначно ідентифікуються як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Так, сьогодні фактично не існує правових підстав для притягнення до адміністративної відповідальності осіб, винних в усуненні з ринку конкуруючих суб’єктів, покупців, продавців; обмеженні конкурентоспроможності інших суб’єктів господарювання і деяких інших монополістичних зловживаннях ¹⁰.

Виправити цю ситуацію можна лише шляхом внесення комплексних змін до ст. 166-1 КУпАП. По-перше, до змісту названої статті КУпАП мають бути включені склади усіх монополістичних зловживань, відображених в актах господарського законодавства (зокрема, у Законі про захист економічної конкуренції). А по-друге, склади монополістичних зловживань, нині закріплені у ст. 166-1 КУпАП, мають бути змінені за зразком складів кореспондуючих господарських правопорушень. Іншими словами, переліки зловживань монопольним становищем, передбачені ст. 166-1 КУпАП та ст. 13 Закону про зловживання монопольним становищем, повинні бути цілковито ідентичними. Саме це дозволить створити умови для персональної відповідальності керівників домінуючих фірм в усіх випадках, коли їх дії або рішення стали причиною вчинення зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Вказана норма Закону України “Про захист економічної  конкуренції” ґрунтується на положеннях міжнародного конкурентного законодавства, згідно з якими дискримінація  суб’єктів господарювання не може бути визнана незаконною, якщо її можна  виправдати об’єктивними причинами.

2.3. Суб’єкт  зловживання монопольним (домінуючим)

становищем  на ринку

Чинне адміністративне  законодавство не містить універсального визначення поняття «суб’єкт адміністративного  проступку». Висновок про його зміст  можна зробити лише на основі аналізу положень Загальної частини КУпАП: ст. 12 “Вік, після якого настає адміністративна відповідальність”; ст. 20 “Неосудність” та ін. Згідно з цими положеннями до загальних ознак суб’єкта адміністративного проступку належать: – наявність правового статусу фізичної особи; – досягнення особою 16–річного віку на момент вчинення посягання; – здатність особи усвідомлювати свою поведінку і керувати нею при вчиненні протиправного діяння (осудність).

 Поряд із загальними  ознаками суб’єкта деякі адміністративно-деліктні норми закріплюють його додаткові характеристики: 1) ознаки, що характеризують трудові, службові обов’язки: керівники підприємств, їх заступники, посадові особи, механізатори, працівники торгівлі, капітани суден, працівники та ін.;  2) ознаки, що характеризують спеціальні обов’язки громадян: військовозобов’язані, призовники, іноземні громадяни, особи без громадянства, землевласники, водії тощо; 3) ознаки, що характеризують стан суб’єкта: сп’яніння, венерична хвороба тощо.

Закріплюючи такі ознаки у змісті адміністративно-деліктних норм, законодавець наділяє їх кваліфікуючими властивостями. Без встановлення спеціальних ознак суб’єкта відповідне протиправне діяння неможливо кваліфікувати як адміністративний проступок. У теорії адміністративного права суб’єктів із спеціальними ознаками називають “спеціальними суб’єктами”¹¹.

До категорії спеціальних  належить і суб’єкт зловживання  монопольним становищем. Альтернативними  умовами притягнення фізичної особи  до відповідальності за названий делікт є: а) її перебування на посаді керівника (розпорядників кредитів) підприємства; б) наявність у неї статусу приватного підприємця. Такий висновок недвозначно випливає зі змісту санкції ст. 166-1 КУпАП.: “… тягнуть за собою накладення штрафу на керівників (розпорядників кредитів) підприємств (об’єднань, господарських товариств тощо) у розмірі до 15 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а на осіб, які займаються підприємницькою діяльністю, – до 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян”.

Крім того, аналіз гіпотези і диспозиції норми, закріпленої у ст. 166-1 КУпАП, дозволяє визначити ще одну спеціальну ознаку суб’єкта монополістичних зловживань – зайняття підприємством, на якому працює особа, монопольного (домінуючого) становища на ринку.

         Можна стверджувати, що доведення саме останньої обставини є ключовим аспектом встановлення суб’єкта зловживання монопольним становищем. Адже відсутність монопольного (домінуючого) становища на ринку виключає можливість зловживання ним як з боку самої юридичної особи, так і з боку її окремих представників.

Визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку  міститься у   ст. 12 Закону про  захист економічної конкуренції. Згідно з цією нормою суб’єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище  на ринку товару, якщо: а) на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; б) не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб’єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар’єрів для доступу на ринок інших суб’єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин; в) його частка на ринку товару перевищує 35 %, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції; г) його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Монопольним (домінуючим) становищем також вважається:

– становище кожного  з двох чи більше суб’єктів господарювання, якщо щодо певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них виконується одна з умов, указаних вище;

– становище кожного  з кількох суб’єктів господарювання, якщо щодо них виконуються такі умови: а) сукупна частка не більше ніж трьох  суб’єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 %; б) сукупна частка не більше ніж п’яти суб’єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 %.

При визначенні монопольного (домінуючого) становища працівники Антимонопольного комітету України послуговуються Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку (затвердженою наказом АМКУ від 5 березня 2002 року №49-р). Названа методика досить повно визначає та конкретизує ключові етапи процедури встановлення монопольного (домінуючого) становища на ринку: – встановлення об’єктів аналізу; – складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище; – складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); – визначення товарних меж ринку; – визначення територіальних (географічних) меж ринку; – розрахунок часток суб’єктів господарювання на ринку та ін.

Але незважаючи на детальну нормативну регламентацію, визначення монопольного (домінуючого) становища було й залишається однією з найпоширеніших проблем, що виникають у ході кваліфікації монополістичних зловживань. Головна причина цього – недосконалість відповідних положень антимонопольного законодавства. Так, наприклад, у змісті ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції використовується ряд неконкретизованих оціночних понять, які у сучасних умовах практично не підлягають однозначному тлумаченню: «значна конкуренція», «незначна конкуренція», «порівняно невеликий розмір частки ринку».

Залишаються невизначеними  питання: з чим саме має порівнюватись  ринкове становище суб’єкта; за яких умов частка суб’єкта на ринку  повинна вважатися невеликою  та ін.?

Відповідь на питання  могла б дати науково обгрунтована доктринальна концепція, якої на жаль, сьогодні не існує. Навіть в офіційному коментарі до Закону про захист економічної конкуренції одночасно висуваються три альтернативні версії визначення невеликого розміру частки на ринку: 1) через зіставлення ринкової частки лідера ринку та його найближчого конкурента; 2) через порівняння ринкової частки лідера ринку та сукупної частки двох найближчих конкурентів; 3) через поетапне порівняння частки лідера ринку з часткою найближчого конкурента та з сукупною часткою другого і третього конкурентів.

Щодо критеріїв визначення ступеня конкуренції (значного або  незначного) ситуація складається дещо іншим чином. У ч. 3 п. 10.3 Методики, крім дефініції відповідного поняття, наводяться такі характеристики незначної конкуренції: “… суб’єкт (суб’єкти) господарювання не зазнає (зазнають) значної конкуренції, зокрема, коли: а) у нього (у них) на ринку немає жодного конкурента; б) частки на ринку, які належать конкурентам, порівняно невеликого розміру; в) можливості доступу інших суб’єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів (товарних груп) суттєво обмежені; г) бар’єри доступу на ринок інших суб’єктів господарювання, наявні пільги чи інші обставини суттєво обмежують вступ на ринок нових суб’єктів господарювання”. Але очевидні вади наведеного положення дають дуже мало підстав сподіватися на його ефективну реалізацію.

По-перше, до проявів незначної  конкуренції Методика відносить  абсолютну відсутність конкурентів  на певному товарному ринку. Такий підхід важко корелюється зі змістом ч. 1 ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції, у якому випадки відсутності конкуренції та незначної конкуренції чітко розмежовуються.

По-друге, у Методиці стан незначної конкуренції визначається через інші оціночні поняття: «частка на ринку порівняно невеликого розміру», «суттєво обмежені можливості», «суттєво обмежують вступ». Очевидно, що зважаючи на свою невизначеність та неконкретність, вказані поняття непридатні для розкриття сутності незначної конкуренції.

По-третє, обмеження доступу  на ринок нових суб’єктів ще не свідчить про недостатній рівень конкуренції. Такі обмеження (екологічні, адміністративні, за попитом тощо) досить часто мають місце в умовах серйозної конкурентної боротьби між  учасниками ринкових відносин, тому їх важко визнати об’єктивним показником низького рівня конкурентності.

З цього приводу доречно  згадати слова одного з класиків сучасної філософії права: “З точки  зору правозастосування, недосконале  офіційне тлумачення є набагато гіршим, ніж його відсутність”. Цілком очевидно, що ч. 3 п. 10.3 Методики не сприяє належному застосуванню положень ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції. Більш того, у деяких випадках вказана норма може суттєво дезорієнтувати суб’єкта кваліфікації діяльності ¹².

Вирішити цю та інші проблеми невизначеності оціночних понять у ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції можна лише шляхом перегляду й зміни відповідних положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку.

Ще одним недоліком  ст. 12 Закону про захист економічної  конкуренції є недосконалість законодавчої формули визначення сукупної частки на ринку декількох суб’єктів  господарювання. Згідно з ч. 5 цієї статті монопольне становище має місце: 1) якщо сукупна частка не більше ніж трьох лідерів ринку перевищує 50%; 2) якщо сукупна частка не більше ніж п’яти лідерів ринку перевищує 70%”.