Зловживання монополією

Аналіз двох наведених  положень свідчить про логічну некоректність  їх побудови: зміст умовного п. «1»  повністю охоплюється змістом умовного п. «2», адже і у першому, і у другому випадках фактично йдеться про число суб’єктів, що не перевищує п’яти. Виникають закономірні питання: за яким саме положенням     ч. 5 ст. 12 Закону про захист економічної конкуренції має визначатись домінуюче становище на ринку двох або трьох суб’єктів? Яка сукупна частка двох або трьох суб’єктів (50 % чи 70 %) свідчить про зайняття ними домінуючого положення на ринку?

На практиці це питання  вирішуються досить просто: за п. 1 ч. 5 ст. 12 Закону визначається монопольне становище двох і трьох суб’єктів господарювання, за п. 2 ч. 5 цієї статті – монопольне становище чотирьох і п’яти таких суб’єктів. Зазначений підхід можна визнати абсолютно правильним, оскільки ідея законодавця зрозуміла: щодо різної кількості суб’єктів господарювання мають застосовуватись диференційовані критерії визначення домінуючого становища.

Та все ж ситуацію, коли правозастосування ґрунтується  не на суворій відповідності букві  закону, а на припущеннях суб’єкта кваліфікації, важко визнати прийнятною.

Проте існуючі недоліки вітчизняного антимонопольного законодавства  – не єдина причина виникнення проблем при визначенні монопольного (домінуючого) становища на ринку. Аналіз судової практики показує, що у багатьох випадках неправильна кваліфікація монополістичних зловживань стає наслідком недостатньої професійної підготовки суб’єктів попередньої адміністративно-правової кваліфікації – працівників Антимонопольного комітету.

Проблеми з’ясування суб’єкта при кваліфікації господарських  монополістичних зловживань позначились і на результатах кваліфікації адміністративних проступків, передбачених ст. 166-1 КУпАП. Адже як відомо, рішення про порушення відповідної адміністративно-деліктної справи може прийматися тільки на основі доведеного факту монополістичного зловживання з боку конкретного господарюючого суб’єкта ¹³.

Витоки проблеми треба шукати у:

а) відсутності механізму  підвищення професійного рівня суб’єктів  попередньої кваліфікації монополістичних зловживань;

б) незначному відсотку спеціалістів із вищою юридичною освітою серед особового складу Антимонопольного комітету.

Викладене свідчить про  необхідність вжиття комплексу організаційних заходів, спрямованих на удосконалення  професійного рівня суб’єктів попередньої  кваліфікації монополістичних зловживань, а саме:

1. Запровадити річне  планування занять із професійної  підготовки працівників Антимонопольного  комітету України, а самі заняття  проводити двічі на місяць;

2. У відповідних планах  занять передбачити щонайменше  три теми, присвячені проблемамкваліфікації монополістичних зловживань (у якості орієнтові назви тем можуть бути такими: “Юридична відповідальність за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку”; “Практичні проблеми встановлення суб’єкта зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку”; “Практичні проблеми встановлення об’єктивної сторони зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку”);

3. При формуванні персонального  складу центрального апарату  та територіальних відділень  АМКУ віддавати перевагу спеціалістам  у сфері приватного права, які мають вищу юридичну освіту. Питома вага працівників із вищою юридичною освітою має складати щонайменше 50 % від загальної кількості працівників АМКУ.

Торкаючись питання  суб’єкта монополістичних зловживань, неможливо обійти увагою проблему притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 166-1 КУпАП осіб, що займаються підприємницькою діяльністю.

Головною причиною адміністративної деліктизації зловживань монопольним становищем є те, що господарські (фінансові) та дисциплінарні санкції часто не можуть слугувати ефективним інструментом протидії порушенням антимонопольного законодавства з боку посадових осіб підприємств (установ, організацій). Дисциплінарні стягнення для цього надто м’які (особливо у порівнянні з обсягом шкоди, яка зазвичай завдається суспільним відносинам), а фінансові – накладаються на юридичну особу і не є відчутними для суб’єкта, що має нести персональну відповідальність за вчинення монополістичного зловживання.

Але треба мати на увазі, що дана умова справедлива лише тоді, коли матеріальні інтереси суб’єкта господарювання та його працівника повністю не збігаються (приміром, накладення штрафу на державне підприємство-монополіста жодним чином не позначається на добробуті його керівника). Зовсім інша ситуація спостерігається, якщо відповідальна особа має частку в активах суб’єкта господарювання або взагалі ототожнюється з ним (зразком такої “тотожності” є підприємець – фізична особа, зареєстрована у встановленому законом порядку як суб’єкт підприємницької діяльності).

Очевидно, що у таких  випадках існуючі господарські (фінансові) санкції цілком здатні забезпечити  належний виховний вплив на суб’єкта зловживання монопольним становищем. У даному аспекті притягнення  фізичної особи до адміністративної відповідальності за зловживання монопольним становищем навряд чи можна визнати обґрунтованим. По-перше, розмір штрафу, передбаченого ст. 166-1 КУпАП, на декілька порядків менший від розміру фінансових санкцій, закріплених у ст.ст. 52 і 53 Закону про захист економічної конкуренції, тому накладення адміністративного стягнення для підприємця проходить майже непомітно. І по-друге, сьогодні у науковій літературі точаться дискусії з приводу віднесення або невіднесення фінансових стягнень до розряду адміністративних. Якщо провідних позицій у вітчизняному праві набуде перша точка зору (а такий розвиток подій є цілком імовірним), одночасне притягнення особи до відповідальності за ст. 166-1 КУпАП та за ч. 2 ст. 50 Закону про захист економічної конкуренції прямо суперечитиме конституційному положенню: “Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення” (ст. 61 Конституції України).

На підставі викладеного доречно внести до чинного КУпАП зміни, спрямовані на скасування адміністративної відповідальності підприємців за зловживання монопольним становищем, а саме: зі змісту ст. 166-1 КУпАП виключити слова: “... а на осіб, які займаються підприємницькою діяльністю, – до 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян”.

2.4. Суб’єктивна сторона зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку

Як правило, розгляд  ознак складу адміністративного  проступку завершується аналізом його суб’єктивної сторони. Суб’єктивна  сторона відображає внутрішнє психічне ставлення порушника до вчиненого ним суспільно шкідливого діяння та його наслідків. Її зміст розкривається за допомогою ознак вини, мотиву і мети, котрі: “являють собою хоча і різні, але взаємопов’язані та взаємозалежні форми психічної активності людини”.

 Під виною прийнято  розуміти негативне психічне відношення порушника до інтересів суспільства, яке знайшло втілення в акті протиправної поведінки. Як підкреслює професор В.Б. Авер’янов “вина являє собою психічне ставлення суб’єкта до соціальної дійсності (до суспільних відносин, до інтересів суспільства, до його правових вимог, до інших членів суспільства). Причому це ставлення завжди негативне: в силу наявності антисоціальної установки суб’єкт або свідомо протиставляє свою волю суспільним інтересам, або виявляє до них зневажливе, недостатньо уважне ставлення”¹⁴.

Законодавець вказує на дві можливі форми антисоціального  стану психіки: умисел та необережність. Відповідно до ст. 10 КУпАП проступок  визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала  протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. Адміністративно-деліктна необережність має місце у разі, якщо особа передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачати (ст. 11 КУпАП).

Вина є конструктивною ознакою складу будь-якого делікту. Без її встановлення діяння не може бути кваліфіковане як адміністративний проступок, а суб’єкт протиправних дій – притягнутий до адміністративної відповідальності.

Крім вини, до складу деяких адміністративних проступків законодавець включає спеціальну ознаку мети. Мета проступку – це когнітивний образ результату, до якого прагне суб’єкт; уявлення особи про ті бажані наслідки, які повинні настати в результаті вчинення делікту.

Сьогодні ознака мети інтегрована у склади 17 адміністративних проступків, передбачених 8 статтями КУпАП (ст.ст. 42-2, 103-1, 104-1, 132, 148-3, 160-2,   166-1 та 185-7). Ще у 5 статтях КУпАП (ст.ст. 78-1, 136, 137, 166-1, 166-2, 204) ознака мети передається за допомогою семантичної конструкції “дії, спрямовані на”.

Варто зауважити, що у  разі включення мети до юридичного складу проступку, її встановлення у ході адміністративно-правової кваліфікації набуває обов’язкового характеру. У контексті представленого дослідження ця обставина має особливе значення. Адже законодавець увів ознаку мети до 75 % складів деліктів, передбачених ст. 166-1 КУпАП “Зловживання монопольним становищем на ринку”.

Поряд із метою більшість  адміністративістів відносять до факультативних ознак суб’єктивної сторони складу адміністративно делікту мотив  вчинення протиправного діяння (у  теорії деліктного права мотив визначається як: усвідомлені спонукання особи, котрі викликають у неї рішення вчинити правопорушення). Однак аналіз чинного адміністративно-деліктного законодавства показує, що сьогодні законодавець не використовує мотив при конструюванні моделей адміністративних проступків. Ознака мотиву не згадується у змісті жодної адміністративно-деліктної норми.

Таким чином, можна погодитись із думкою Т.О. Гуржія, про те, що “на  даному етапі розвитку адміністративного  законодавства доводиться констатувати існування ситуації, коли сам по собі мотив протиправної поведінки особи не впливає ні на кваліфікацію адміністративних правопорушень, ні на індивідуалізацію покарання, і, таким чином, не може бути визнаний ознакою складу адміністративного делікту”¹⁵.

Отже, можемо перейти  до безпосереднього розгляду суб’єктивної сторони зловживань монопольним  становищем. Законодавча конструкція  проступків, передбачених ст. 166-1 КУпАП, зумовлює суто умисний характер зловживань монопольним становищем. У цьому  фахівці вітчизняного адміністративно-деліктного права є практично одностайними. І справді, конструктивною частиною складу більшості монополістичних зловживань є суспільно шкідлива мета (підтримання дефіциту на ринку, встановлення монопольних цін тощо), що виключає можливість їх необережного вчинення. Вочевидь, не може бути необережним і нав’язування несправедливих умов договору.

Що стосується визначення конкретної форми наміру (прямого  або непрямого) при зловживанні  монопольним становищем на ринку, то тут думки різних вчених розходяться.

Проте автори коментарю  до Кодексу України про адміністративні  правопорушення єдиною можливою суб’єктивною формою монополістичних зловживань вважають прямий намір.

 Як вже зазначалось, до більшості (три з чотирьох) складів проступків, передбачених ст. 166-1 КУпАП, законодавець включив спеціальну ознаку мети. Очевидно, що єдино можлива форма вчинення проступків з інтегрованою ознакою мети – це прямий намір.

Будучи інтенційним  аспектом людської волі, мета виражає  прагнення до визначеної цілі. У даному контексті вина абсолютно тотожна бажанню. А як відомо, бажання є іманентною ознакою прямого наміру. Має рацію Т.О. Гуржій, котрий пише: “... спеціальна мета адміністративного делікту має місце не просто за умови умисного вчинення делікту, а виключно за наявності у вчиненому діянні ознак прямого наміру. Вольовий вибір методів досягнення мети означає психічне відношення до них до них у формі бажання. Тому вказівка в законі на спеціальну мету адміністративного делікту виключає можливість його скоєння при непрямому намірі, а тим більше – необережності”.

Крім того, ст. 166-1 КУпАП  закріплює один склад, у якому  не має прямого чи опосередкованого посилання на спеціальну мету адміністративного делікту: “Нав’язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, або додаткових умов, що не стосуються предмета договору, в тому числі нав’язування товару, не потрібного контрагенту”. Але специфіка об’єктивної сторони складу цього проступку також не допускає його вчинення з непрямим наміром.

Поняття «нав’язувати»  означає “обтяжувати проти волі, примушувати прийняти або купувати щось”. Як і будь-який різновид примусу, нав’язування втілює конфлікт волі сторін, у даному випадку – контрагентів договору. Оскільки воля – це завжди прагнення до конкретної цілі (тут – укладення угоди на несправедливих умовах), примат волі одного суб’єкта над волею інших неможливий без відповідного бажання з боку першого. У свою чергу, бажання антигромадської мети свідчить про прямий намір у вчиненні делікту.

Є й інший аргумент на користь цієї точки зору. Юридичний склад нав’язування несправедливих умов договору належить до так званих “формальних” складів проступків. Як відомо, делікти з формальними складами вважаються закінченими з моменту вчинення протиправних дій (бездіяльності). Наявність або відсутність суспільно шкідливих наслідків діяння на кваліфікацію не впливає. У результаті перестає діяти класична схема з’ясування форм умисної вини: за відсутності фактичних наслідків неможливо встановити суб’єктивне відношення до них порушника.

У таких випадках більшість  вчених пропонують встановлювати конкретну  форму вини шляхом екстраполяції  когнітивних процесів свідомості порушника  не на наслідки, а на саме діяння.