Основные источники, отрасли, кодефикация мусульманского права

     Суть кияса заключается в применении тех или иных установленных Сунной или иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права, случаям. Однако не стоит думать, что при помощи кияса можно приспособить всю систему мусульманского права к современности, что в принципе и никогда не являлось задачей мусульманских богословов и юристов.

     Что касается школ, то шииты, частично признавая иджму, отрицательно относились к киясу и не признавали его как источник мусульманского права. Они ссылались на хадис, в котором якобы от имени пророка говорится: «Мои приверженцы разделяются на более чем 70 сект, и самой заблудившейся является та группа, которая решает вопросы на основе кияса. Они совершают те поступки, которые я запретил, и не делают те, которые я разрешил». У шиитов существует много подобных хадисов, направленных против сторонников кияса [9, c.95].

 

1.5 Фетва

 

     Фетва – это решение, заключение муфти (муджтахидов) по религиозным и юридическим вопросам. Фетва является одним из второстепенных источников мусульманского права и не должна противоречить Корану и Сунне.

Первые фетвы в исламе принадлежат праведным халифам и сподвижникам Мухаммеда и вошли в систему мусульманского права как важнейшие источники [10, c.239].

     С появлением разных сект и юридических школ в исламе муфти разделились по сектам. Каждая группировка имела своих муджтахидов.

     В суннитском обществе первыми степени муфти получили основоположники четырех юридических школ. Фетвы этих главных муфти стали руководящим материалом для их приверженцев. В дальнейшее время муджтахиды каждой школы осуществляли юридические консультации, давали советы, инструкции своим приверженцам по отдельным вопросам, ответов на основе щариата и фетвы учения [1, c.195].

     Западный мир в  англосаксонской правовой системе  знает прецедентный характер  права в силу прецедента по  конкретному делу в форме решения  судьи, создающего новую норму  права. В исламском мире кади  не создают такого прецедента, а право формируют так же  прецедентно фетвы как мнению исламских ученых. Муджтахид  может и сам, а не только по запросу судьи, вынести фетву, но более предпочтительно обращение к нему за советом. Сборники фетвы являются авторитетным источником права для кади и в силу этого исламское право постоянно обновляется.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 2. Отрасли мусульманского права

 

     Три значительных феномена имели место в XIX и XX веках в праве мусульманских стран. Первый из них — вестернизация этого права, затронувшая многие его разделы. Второй — кодификация разделов, которых не коснулась вестернизация. Третий — упразднение специальных судов, призванных применять мусульманское право. Эти процессы порождали систематизацию мусульманского право и возникновение новых отраслей права [10, c.250].

 

2.1 Гражданское  право

    

2.1.1 Право  личного статуса

 

Особенностью мусульманского общества является отсутствие сословного деления. В странах распространения ислама особенность регулирования поведения индивида состоит в том, что его целью являются интересы "правоверных", ислама в целом. Человек, противопоставивший себя этому целому, становился отступником от ислама, подвергался таким наказаниям. Мусульманское право носило религиозный характер, и поэтому осуществление его норм становилось в глазах правоверных религиозной обязанностью. Мусульманское право призвано детально регулировать не только внешнее поведение мусульман, но и лежащую в основе их постулатов внутреннюю мотивацию. Торжество системоцентристского мировоззрения проявилось в отношении к человеку как к "винтику" сложной государственной машины. А какие права могут быть у "винтика", единственное назначение которого - безотказное выполнение отведенных ему функций?

Правовое положение лица определялось прежде всего его вероисповеданием. На первый план выступали различия в правовом статусе мусульман и не мусульман (зиммиев) [10, c.105].

Правоверные (мусульмане) должны следовать Корану. На них распространяются нормы Шариата, в то время как эти нормы применялись к зиммиям лишь в случаях заключения сделок с мусульманами, либо когда они совершали преступления на территории мусульманского государства. Обязанность платить зяккат (налог в помощь нуждающимся мусульманам) распространялась на мусульманское население, которое освобождалось от налога на землю (харадж). Зиммии находились в худшем положении, но пользовались правовой автономией, т.е. имели свои суды. Несмотря на приниженное положение, Шариат защищал их права - не допускалось насилие по отношению к иноверцам. Они должны были платить 2 тяжелых государственных налога: харадж и джизью (подушный налог). С развитием и расширением мусульманского государства увеличивалось и население, которое обращалось в ислам. Шариат регламентировал и их правовой статус: новообращенные обязаны платить харадж и зяккат [6, c.109].

     Коренные арабы в основном составляли крестьянство, освобожденное от некоторых налогов пользующееся рядом привилегий. В последствии для них увеличиваются налоги и повинности. Господствующий класс феодалов не имел четкой иерархической структуры. Его верхушку составила мусульманская знать - потомки членов семьи Мухаммеда и его сподвижников. Рабы были самой бесправной группой населения. В основном эту группу населения составляли военнопленные и невольники, купленные за границей. Рабы могли с согласия своих хозяев вести торговые операции и приобретать имущество, хотя и не признавались субъектами права. Количество рабов было невелико, рабство имело патриархальный характер, т.к. ислам не допускает пребывание мусульманина в рабском состоянии.

     Шариат также разделял правовой статус мужчин и женщин. Мужчины наделялись большими правами не только по отношения к имуществу, семье, детям, но даже и религии. Мусульманке, например, запрещено посещать мечеть [11, c.27].

     Поскольку согласно  религиозным представлениям шариата  субъектом права являлся лишь  Аллах, то мусульманин рассматривался  как носитель установленных богом  обязанностей. Лишь в той мере, в какой он соблюдал свой  религиозный долг, следуя велениям  ислама, он получал право на  предусмотренные шариатом притязания и на другие юридические возможности. Поэтому мусульманские правоведы разрабатывали не столько вопрос о правоспособности, сколько о дееспособности лица, то есть о его возможности участвовать в сделках и в иных правовых актах. Гражданская дееспособность рассматривалась в качестве необходимого условия для приобретения имущественных прав. В полном объеме дееспособность предоставлялась лицам, достигшим совершеннолетия и находившимся в здравом рассудке. Право устанавливать факт достижения совершеннолетия в каждом отдельном случае осуществлялось судьей, который решал этот вопрос по своему усмотрению. Было известно также понятие ограниченной дееспособности для малолетних, слабоумных, лиц, находившихся в состоянии опьянения и т.д.

     Кодификация предписаний, относящихся к личному статусу, породила сложную проблему. Не вызывало сомнений, что в этой сфере правители не полномочны изменять нормы мусульманского права. Вопрос состоял в том, могут ли они, не меняя этих норм, привести их в определенную систему, консолидировать? Положительный ответ на этот вопрос весьма сомнителен.

     Провести такую работу было очень соблазнительно, так как это избавило бы от необходимости ссылаться на многочисленные труды, часто неясные, составленные на арабском языке, который не был разговорным языком во всех мусульманских странах. Опасность рационализации права, которой чревато любое мероприятие кодификационного плана, испугала мусульманских традиционалистов, и до недавнего времени властям не разрешено было законодательствовать по вопросам личного статуса и религиозных институтов, даже если они хотели только вновь изложить нормы, ранее уже применявшиеся. Кодексы личного статуса, подготовленные в Египте Мохаммедом Кад-ри-пашой, в Алжире — Л. Мораном, остались лишь частными трудами, хотя их высокая научная ценность и в то же время полное соответствие ортодоксальным положениям были повсеместно признаны. В Турции даже Гражданский кодекс и Гражданский процессуальный кодекс, опубликованные в 1869 и в 1876 годах под названием «Мессель», не регулировали личные права( а также семейное и наследственное право), несмотря на большое неудобство, связанное с этим (туркам приходилось прибегать к источникам на арабском языке). В Саудовской Аравии король Ибн-Сауд объявил в 1927 году о своем намерении создать кодекс мусульманского права на базе его доктринального изложения Ибн-Таймой; оппозиция оказалась такова, что проект создания кодекса был отвергнут [6, c.150].

     Идея, которая с таким трудом пробивала себе путь, в конце концов восторжествовала в различных странах. Первой кодификацией мусульманского права, которая получила силу закона и в области прав личности (семейного права и наследования) был иранский Гражданский кодекс, промульгированный в 1927—1935 годах. Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе, Марокко, Египте, Иордании, Ираке, Южном Йемене [1, c.192].

 

2.1.2 Правовое  регулирование имущественных отношений

 

     Важное место в мусульманской правовой доктрине занимали нормы, регламентирующие имущественные отношения. Прежде всего в правовой доктрине было закреплено представление об имуществе как объекте вещных прав. Особую категорию составляли вещи, которые не могли или не должны были находиться в собственности мусульманина. Это - воздух, море, пустыня, мечети, водные пути и т.п. Не признавалась собственность мусульман и на так называемые "нечистые вещи" - вино, свинину, книги, противоречащие положениям ислама, и т.д. Нередко в ходе арабских завоевательных походов эти вещи подвергались уничтожению, хотя вопрос о праве на истребление имущества, принадлежащего неверным, был спорным и трактовался по-разному в различных мазхабах. Мусульманскому праву было известно также деление вещей на движимые и недвижимые, заменимые и незаменимые, характеризующиеся индивидуальными признаками и не имеющие таковых и т.д. Большое внимание мусульманские правоведы уделяли классификации земельных имуществ. В особые группы выделялось государственное имущество, земли, принадлежащие частным лицам, брошенные земли, земли, непригодные для обработки и т.п [10, c.280-282].

    В Шариате подробно определялись способы возникновения права собственности, причем по некоторым из них правоведы, представители разных мазхабов, высказывали разноречивые мнения. Завоевательные походы арабов с большой остротой поставили вопрос о правомерности военных захватов, о самом порядке возникновения права собственности на захваченное имущество. Завоеванные земли по общему правилу рассматривались как собственность государства и поступали в распоряжение халифов и эмиров. Правовой статус иного имущества, добытого у неприятеля, определялся прежде всего в зависимости от того, было оно получено насильственным или ненасильственным путем. Имущество, захваченное силой, делилось на несколько частей, размер которых по-разному определялся в отдельных мазхабах. Одна из них переходила в собственность добытчика, вторая должна была быть передана государству, третья - мечетям и т.д. Шариату были известны и такие способы приобретения права собственности, как наследование, договор, находка вещи. В последнем случае своеобразным было то, что владелец земли, нашедший на своем участке чужую вещь, становился ее собственником [8, c 187].

 

2.1.3 Обязательственное  право

 

     Вопросы договорного  права, регулирующие торгово-денежный  оборот, получили всестороннюю разработку. Обязательства делились на возмездные и безвозмездные, двусторонние и односторонние, срочные и бессрочные. В мусульманском обществе были распространены специфические односторонние обязательства – обеты.

     Договор по Шариату рассматривался как связь, возникающая из взаимного соглашения сторон, которое в условиях имущественного неравенства имело формальный характер. Условия договора могли быть выражены в любом виде: в документе, в неофициальном письме, устно. Заключенные договоры были незыблемы. Коран рассматривал обязанность соблюдать "свои договоры" как священную. Недействительными считались договоры, заключенные с использованием "нечистых" или изъятых из оборота вещей. Мусульманские правоведы не ставили жестких условий, касающихся формы выражения воли сторон в договоре. Согласие сторон на вступление в договор и его условия могли быть выражены в любом виде. В Шариате подробно регламентировались различные виды договоров: купля-продажа, товарищество, заем, дарение, наем, ссуда, хранение, союз и т.д.. В связи с широким развитием торговли одним из наиболее разработанных договоров была купля-продажа. О правомерности торговли "по взаимному согласию" говорилось еще в Коране [10, c. 241].

     Договор купли-продажи имел место только в отношении реально существующих вещей, и лишь ханифиты признавали продажу вещей, которые должны быть произведены в будущем. При обнаружении скрытых недостатков в купленных вещах, покупатель имел право расторгнуть договор. В Шариате были положения, формально осуждающие ростовщичество, но на практике этот запрет часто нарушался. Запрещалось обращать должника в рабство, но он должен был отработать свой долг кредитору.

     Большое внимание в мусульманском праве уделялось имущественному найму, прежде всего аренде земли. Было известно несколько видов найма и первостепенное внимание уделялось вопросам размера и порядка взимания арендной платы в пользу собственника. Широкое распространение также получили договоры союза и товарищества. Эта правовая форма использовалась для совместного орошения земли, снаряжения торговых караванов и т.д [6, c.101].

 

2.1.4 Правовое  регулирование брачно-семейных отношений

 

     Основными источниками мусульманского семейного права являются: Коран, Сунна, Иджма, Кияс, фетвы (юридические заключения высших духовных лиц) и адаты (традиции, обычаи арабов и других народов, исповедующих Ислам). Мусульманская религия и Шариат рассматривают безбрачие как нежелательное состояние, а брак как религиозную обязанность мусульманина. Но на деле брачный договор часто выступал как своеобразная торговая сделка. Формально для заключения брака требовалось согласие сторон, в том числе и невесты. Но поскольку считалось, что волю невесты вправе выразить родители, брачный договор часто превращался в замаскированную форму продажи девушки. Фактически отец распоряжался брачной судьбой своих дочерей, стремясь при этом получить максимально высокий выкуп. Так как согласно преданию Мухаммед женился на Айше, когда ей исполнилось девять лет, этот возраст был признан как достаточный для вступления в брак женщин. У шиитов допускался временный брак, заключенный на определенный срок. По Шариату мусульманин не имел права вступать в брак с неверующими и отступниками от Ислама. Браки, заключенные с нарушением этих условий, расторгались. Но мусульманину разрешалось жениться на женщинах, исповедующих другую религию, поскольку предполагалось, что муж обратит жену в свою веру. Женщине-мусульманке было запрещено выходить замуж за иноверца [6, c. 105].