Рекомендации по составлению договоров аутсорсинга и аутстаффинга

2.   Подробное описание и технические характеристики всех под 
разделений, затрагиваемых данным соглашением, как переводимых 
в организацию исполнителя, так и остающихся в организации заказчика.

Целесообразным  является указание уже в вводной части, передает ли заказчик в рамках аутсорсинга часть организации (отдел, подразделение) без передачи технической инфраструктуры или же соответствующие активы в процессе реализации соглашения об аутсорсинге переходят к исполнителю. Таким образом, решается важный вопрос дальнейшего управления материальными ценностями и разделения ответственности.

3.   Предмет договора. В этой части контракта речь идет о принятии на себя исполнителем определенных задач или видов деятельности. При этом делается различие между деятельностью производственного характера и деятельностью в сфере услуг.

Целесообразно также  определить, какими качествами и способностями должен обладать исполнитель. Технические ноу-хау, которыми располагает исполнитель, подробно описываются в отдельном приложении к контракту, в то время как выполняемые исполнителем функции конкретно определяются в отдельных договорах на выполнение работ. Договоры на выполнение работ (подряды) являются частью соглашения об аутсорсинге и представлены в нем в виде перечня выполняемых работ. Договоры о выполнении работ конкретизируют в этом случае соглашение об аутсорсинге, которое определяет сущность взаимоотношений между сторонами и начало выполнения исполнителем обязательств в рамках аутсорсинга.

Практический  опыт работы западных компаний показывает, что для успешного сотрудничества в рамках соглашения об аутсорсинге обязательным условием является наличие конкретного описания всех выполняемых задач. Однако, не гибкое в деталях и на годы определенное описание задач является неэффективным, так как в течение нескольких лет условия деятельности и стратегические интересы сторон могут претерпеть некоторые изменения. Качество каждого отдельного соглашения об аутсорсинге определяется степенью его гибкости.

 Отдельным положением соглашения определяется, переходит или нет к исполнителю в рамках процесса аутсорсинга техническая инфраструктура, имущество, которое относилось ранее к структурному подразделению предприятия, выполнявшему соответствующие функции или виды деятельности. На начальной фазе разработки аутсорсинг-проекта надо определить, какие юридические и экономические отношения будут связывать партнеров (внутренний или внешний аутсорсинг). Если из организации, например, выделяется отдел или подразделение как одна из структур и передается основанной для этой цели или уже существующей чужой компании, то речь идет о процессе аутсорсинга со сменой собственника. Различаются следующие возможные варианты:

1)        аутсорсинг как передача функций вместе с передачей (продажей)соответствующих активов (материальных и нематериальных)другому собственнику (уже существующей организации или вновь образованной);

2)        аутсорсинг как передача функций в рамках преобразования организации (из одной формы в другую, слияния или ликвидации),выделения дочерней компании;

3)        аутсорсинг как простое «приобретение со стороны» продукции или услуг.

В первом и втором случае структурные преобразования затрагивают интересы собственников компании, и механизм передачи функций строится на основе юридических актов, фиксирующих определение прав и долей собственности.

В случае приобретения со стороны услуг или продукции  процесс аутсорсинга не представляет собой никаких особых юридических и налоговых проблем. При этом речь идет лишь о производственных расходах.

Если по желанию  заказчика исполнитель (аутсорсер) оказывает услуги непосредственно клиенту, то это указывается в соглашении отдельным пунктом. При этом расходы, связанные с оказанием этих услуг (например, транспортные или почтовые), являются расходами  исполнителя. Отдельная проблема может возникнуть в связи со структурными преобразованиями (сокращением) организации-заказчика, так как передача функций «третьей стороне» часто связана с сокращением собственного персонала. Решение такой проблемы может быть найдено при использовании современных технологий менеджмента человеческих ресурсов (например, аутстаффинга)- Если речь идет о привлечении к выполнению работ (оказанию услуг) конкретных сотрудников исполнителя, имеет смысл заключать специальные соглашения о временной передаче персонала.

4.   Даты начала и окончания срока действия  контракта, а также 
при необходимости — место выполнения работ. Если речь идет об 
исключительном случае — об исполнителе как фирме одного чело 
века (частном предпринимателе), то в этом случае рекомендуется 
включить пункт о возможности свободного выбора места выполнения работы. Аутсорсер, включая своих возможных сотрудников, не 
относится к производственной и трудовой организации заказчика.

Рекомендуется составлять детализированный план выполнения работ, который целесообразно прикреплять к договору в качестве приложения. Может быть включена дополнительная формулировка, что исполнитель является независимым от ограничений и норм заказчика при определении рабочего времени.

5. Средства производства и расходные материалы, которые исполнитель имеет в своем распоряжении. Иногда в текст контракта включается само собой разумеющееся положение о соблюдении добросовестности при эксплуатации, которое четко определяет, что исполнитель отвечает также и за простую халатность. На него налагается обязательство незамедлительного оповещения о возникновении каких-либо повреждений переданных в его распоряжение заказчиком средств производства.

6. Привлечение соисполнителей (субподрядчиков) или третьих лиц. В стандартном случае заказчик заключает договор с исполнителем, потому что ему известно: исполнитель располагает особой компетенцией (что при необходимости подтверждается приложениями к контракту). По этой причине исполнитель не может по своему личному усмотрению привлечь третье лицо в рамках субподряда для выполнения данного вида деятельности. Исполнителю это не разрешается без предварительного письменного согласования ^с заказчиком, независимо от того, принадлежат ли выполняемые Функции к сфере оказания услуг или к сфере производства.

При этом само собой  разумеется, что выбор привлекаемых сотрудников производит сам исполнитель под свою полную ответственность, так как об их квалификации чаще всего он может судить лучше, чем заказчик.

7. Текущая отчетность или иные формы контроля за деятельностью исполнителя. Исполнитель обязуется при необходимости 
сообщать заказчику в письменной форме о своей деятельности с регулярной периодичностью (в зависимости от оказываемых услуг: 
ежедневно / еженедельно / ежемесячно); сведения о том, как заказчик собирается проводить эталонное тестирование предоставляемых 
услуг, и дату его проведения.

8. Создание комитета по управлению соглашением. Все изменения, 
дополнения и прекращение действия соглашения определяются 
учрежденным комитетом по управлению, который обладает исключительной компетенцией для принятия решений. Комитет по 
управлению состоит из трех человек. Каждая сторона выдвигает одного члена комитета. Выдвинутые члены комитета согласовывают 
кандидатуру третьего члена, который назначается председателем 
комитета.

Руководитель (председатель) комитета должен обладать опытом работы в соответствующих подразделениях, способностью, достаточными техническими знаниями и здравым смыслом, чтобы предотвратить возникновение проблем, а также умением налаживать отношения с другими участниками проекта.

9. Условия, сроки и форма оплаты услуг исполнителя. Описание 
всех выплат и компенсаций, причитающихся исполнителю и заказ 
чику в особых случаях, оговариваемых соглашением. Возмещение 
непредвиденных затрат.

Оплата налогов  и пошлин, связанных с деятельностью  исполнителя, является исключительно его обязанностью.

10.   Ответственность сторон. Этот пункт является весьма существенным, так как в законодательстве, касающемся договоров в сфере услуг, ошибка при выполнении услуги не приводит к снижению цены услуги или праву отказа от нее. Ненадлежащее качество оказанной услуги и права заказчика при отсутствии специального пункта договора будут доказываться в судебном порядке, что повлечет за собой дополнительные издержки и потерю времени.

Исполнитель производственных функций также несет ответственность за то, чтобы произведенные им изделия обладали определенными договором качествами, соответствовали признанным правилам и технике исполнения и не содержали ошибки, которые уменьшают стоимость изделия и не позволяют или ограничивают его использование в обычных или предусмотренных договором целях. По письменному требованию заказчика до наступления срока давности исполнитель должен устранить за собственный счет дефекты изделий, которые возникли из-за его не соответствующей договору деятельности. Заказчик должен в этом случае указать конкретные дефекты.

Для выявления  нарушений обязательств сотрудничества, допущенных сторонами, рекомендуется составить и включить в контракт каталог отдельных элементарных обязательств в зависимости от конкретной ситуации.

При срыве сроков и дополнительных расходах, которые  возникают из-за задержки в выполнении своих обязанностей заказчиком, исполнитель, со своей стороны, также может потребовать соответствующего возмещения ущерба после письменного уведомления и определения соразмерного срока.

Необходимо понимать, что поставщик услуг стремится  минимизировать обязательства по любым из своих видов деятельности, в то время как заказчик ожидает компенсации за все свои убытки и денежные обязательства, возникающие вследствие нарушения условий соглашения. Контракт должен представлять собой известный компромисс между этими крайними точками зрения.

Опыт показывает, что неограниченная ответственность, возлагаемая на исполнителя, практически нереализуема. Контрактом определяется ограничение ответственности исполнителя, которая распространяется только на случаи преднамеренного вреда и грубой халатности. Также предлагается определять конкретную сумму выплаты за каждый случай возникновения дефекта. Разумеется, заказчик должен понимать, что может для него означать ограничение ответственности исполнителя, например, в случае прекращения последним производственной деятельности в период действия контракта.

Все пункты контракта, касающиеся ответственности сторон, Должны иметь ссылки на соответствующие законодательные акты, Устанавливающие порядок определения и возмещения ущерба.

В отношении  коммерческих тайн, которые могут стать известными исполнителю, контракт в общем случае предусматривает жесткие требования. Исполнитель не имеет права в течение срока действия, а также после прекращения действия контракта ни применять, ни разглашать третьему лицу сведения, составляющие коммерческую тайну. При этом должны учитываться обоснованные интересы заказчика. Что касается личных данных или общих сведений о заказчике, то стороны могут оговаривать специальные требования, которые должны устанавливаться в рамках действующего законодательства.

В ряде случаев  исполнителю запрещается во время  срока действия контракта работать напрямую или через посредников на предприятиях, которые являются конкурентами заказчика.

11. Отношения к авторскому праву и праву собственности. Результаты деятельности исполнителя принадлежат заказчику, и в соглашении должна быть подробно оговорена передача использования прав, которые возникли в области деятельности аутсорсера. При совместном использовании предметов, подлежащих лицензированию (например, программного обеспечения), заказчик обязан предварительно запросить у обладателя лицензии согласие на право использования данного предмета исполнителем.

Если во время  совместной работы между сторонами  возникают разработки, которые требуют защиты прав на их использование (например, изобретения, требующие патента или регистрации модели), или в случае, когда исполнитель во время выполнения деятельности, связанной с контрактом, достигает результатов, которые требуют защиты авторских прав, — он обязан предоставить заказчику неограниченное право пользования, дальнейшей передачи и  сублицензии. Это право может быть предоставлено безвозмездно или же на условиях оплаты, оговариваемых контрактом.

Исполнителю запрещено полученное в рамках совместной деятельности ноу-хау применять при работе с другими клиентами, особенно в той же отрасли. Этот запрет устанавливается путем договоренности о штрафных санкциях, а также дополнительно через права на контроль, которые должны быть предоставлены заказчику исполнителем. Однако такое положение, как показывает опыт, сложно внедрить на практике.

12. Условия окончания (прекращения) действия контракта, условия продления срока действия; дата, до которой должны начаться переговоры о продлении реализуемого соглашения; последствия окончания действия соглашения; подробное объяснение всех особо оговоренных условий выхода из контракта, а также все заранее обусловленные сроки окончания проекта при преждевременном разрыве соглашения.

Исполнитель в  случае прекращения действия контракта  обязан незамедлительно вернуть предоставленные ему заказчиком документы и другие предметы, если отсутствует другая договоренность. При этом причина окончания действия соглашения не имеет значения.

Параграф 4. Управление контрактом

Контракт об аутсорсинге  должен давать реальные полномочия сотрудникам, непосредственно отвечающим за выполнение конкретных работ. Для этого в контракте определяются:

• критерии измерения производительности, согласованные обеими сторонами в процессе обсуждения условий контракта; 
• формы и периодичность отчетности, предоставляемой исполнителем;
• рабочие группы (команды), управляющие процессами, как со стороны заказчика, так и со стороны исполнителя;
• периодичность рабочих встреч специалистов и заседаний комитета по управлению контрактом (три человека, представляющих интересы обеих сторон).