Источники (формы) права

Признание государством отличает правовой обычай от простого обычая, который не является источником права. Государство может признать обычай правовым в одной из следующих  форм:

- в форме отсылки  к норме обычая в тексте нормативно-правового акта;

- в форме судебного  решения, когда суд ссылается  на норму обычая.

Текст обычая не фиксируется  в нормативно-правовых актах. Если это  происходит, то уже нельзя говорить о правовом обычае как об источнике  права - его замещает нормативно-правовой акт, частью которого и становится норма обычая.

 Признаки правового  обычая:

- локальный характер  заключённых в нём норм - норма  правового обычая распространяет  своё действие на сравнительно  небольшую территорию и (или) на небольшую группу людей, объединяемую по кровнородственному или профессиональному признаку;

- имеет юридическую  силу - защищается возможностью применения  мер государственного принуждения; 

- не должен противоречить  принятым в данном обществе  нормам морали и государственной политике в данной области правового регулирования (последний вопрос решается правоприменительным органом);

- существует достаточно  продолжительное время и известен  достаточно широкому кругу лиц. 

Виды правовых обычаев:

• По способам санкционирования:

а) ссылочные - ссылка в  нормативномакте, в правоприменительном  решении;

б) соблюдаемые в деятельности государственных органов (путем  соблюдения в деятельности государственного аппарата);

в) международно-признанные;

г) договорные;

д) неофициально систематизированные правовые обычаи, то есть через деятельность негосударственных организаций.

• По характеру санкционирования:

а) непосредственные и  б) опосредованные.

• По сфере действия:

а) местные; б) национальные;

в) специальные;  г) партикулярные международные обычные нормы.

• По характеру действия: а) основные; б) субсидиарные.
• По отраслям права: а) конституционные; б) гражданско - правовые;

в) международные правовые обычаи и др.

Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге правовых отношений.

 Наиболее широко  правовые обычаи применяются  в банковской практике, коммерческом  обороте, сфере страхования, международной  торговле. Правовой обычай закрепляет  давно сложившиеся общественные отношения, вошедшие в привычку.

 Государственное санкционирование  здесь, как правило, проявляется  в том, что государственные  органы в своей деятельности  используют их в качестве нормативной  основы для вынесения властно-распорядительных  решений, издания судебных и административных актов. Иногда отсылка к правовому обычаю прямо дается в законе или ином нормативном акте. Участники правовых отношений вправе обосновывать свои требования и защищать права ссылками на сложившиеся правовые обычаи. Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота - сложившиеся и широко применяемые в какой-либо сфере предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

 В развитых правовых  системах правовой обычай выступает  в качестве дополнительного источника  права, когда норма правового  обычая восполняет пробел, образовавшийся  в результате неурегулированности  того или иного условия в  договоре или пробелы законодательства.

5. Принцип права. Классификация принципов права.

Принципы права как  основополагающие идеи права являются источниками права во многих правовых системах. "Юридические правила, - пишет Бержель, - могут быть сформулированы и могут развиваться только с оглядкой на общие принципы права" ⁹.

Современное законодательство учитывает важное значение принципов  базовых общечеловеческих и общегражданских  положений при издании законов, формулировании отдельных статей. Такие  базовые, исходные основополагающие принципы, как справедливость, гуманизм, равенство, свобода и т.п. должны служить и в демократических государствах служат существенным критерием каждого принимаемого закона, выступают в роли важного ориентира для законодателя. Принципы права как источник права предшествуют нормам права, они, имея фундаментальное значение, обладают устойчивостью и стабильностью, влияют на формирование не только отдельных правовых норм, но и на формирование системы права в государстве.

Принципы права - это основополагающие, исходные положения, определяющие содержание воздействия права на общественные отношения и выступающие критериями его ценности для субъектов права. Принципы права выражают и характеризуют самые главные черты права как регулятора общественных отношений, они являются стержнем, который объединяет нормы права и который придает определенную заданность правотворческим и правоприменительным органам.

Принципы права формируются  под воздействием тех конкретно-исторических условий, в которых действует  право, но и отражают определенный уровень экономического, идеологического, нравственного состояния общества. Их вполне основано называют общественным отражением объективных условий существования (бытия) права.

Принципы права - это  относительно самостоятельные правовые явления и они могут оказывать собственное влияние на развитие права; это базовые ориентиры для правотворческих правоприменительных органов, отступление от которых может повлечь отрицательные последствия в методах, средствах и целях правового регулирования. Они придают стабильность и цельность правотворчеству, поскольку законодатель не может не учитывать основополагающие идеи и положения, сформировавшиеся на многовековом пути развития права и которые необходимо отражать в принимаемых законах. Будучи исходными, базовыми положениями права, принципы имеют более длительное время действия, чем остальные нормы права. Последние создаются и отменяются значительно быстрее, чем формируются и существуют принципы. Поэтому качественными признаками принципов являются их устойчивость, стабильность, постоянство.

Следует отметить, что  принципы права, хотя и выявляются и  исследуются наукой, они не могут  являться результатом субъективного  усмотрения ученых, а это феномены объективно присущи праву, это его  имманентные качества. Задача науки их выявить и объяснить, а не создавать.

В зависимости от своего объема (параметров) действия и влияния  на характер правового регулирования  принципы права подразделяются на: общеправовые, межотраслевые, отраслевые.

Общеправовые - это основные, главные, исходные принципы права. Они характеризуют право в целом, а не отдельную его отрасль или институт.

Говоря о принципах  права современных демократических  государств, следует отметить следующие  виды: принцип справедливости, принцип  гуманизма, принцип единства прав и обязанностей, принцип демократизма, принцип законности, принцип равенства граждан перед законом.

Принцип справедливости - антипод правовой несправедливости. Он означает справедливое с точки зрения личности, общества, государства, правовое регулирование, справедливое наказание, справедливую возмездность и т.д.

Принцип гуманизма означает то, что право призвано защищать прежде всего человека, хотя оно одновременно предназначено охранять и защищать интересы общества. Главным в этом принципе является человек.

Принцип единства прав и обязанностей требует не формального провозглашения прав и свобод граждан, но и возложение обязанностей на определенных субъектов (государство, других граждан) обеспечивать эти права и свободы.

Принцип демократизма является основой демократического формирования права, он означает, что право должно быть фактическим результатом осуществления народовластия.

Принцип законности - один из важнейших принципов права. Он означает деятельность всех субъектов права - общества, государства, должностных лиц, общественных и других негосударственных организаций, граждан в рамках закона и на основе закона.

Принцип равенства  граждан перед законом закреплен Конституцией Российской Федерации в качестве одного из основных в главе второй - права и свободы человека и гражданина (ст. 19 п.1). Равенство граждан перед законом означает, что запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.

Межотраслевые принципы права - это принципы, не являющиеся всеобщими, а присущие нескольким отраслям права. Их ценность состоит в том, что они определяют характер правового регулирования не по одному, а по нескольким направлениям, поскольку влияют на его содержание в двух-трех и более отраслях права.

Отраслевые принципы присущи конкретной отрасли права. Это уже более частные положения по сравнению с основными принципами права и межотраслевыми принципами. Они характеризуют отдельную отрасль права, определяют ее индивидуальные черты, отличающие от других отраслей.

В заключение следует  сказать, что в юридической литературе наблюдается различная оценка тех  или иных принципов права. Так, многие ученые считают презумпцию невиновности всеобщим принципом права, а профессор В.К. Бабаев полагает, что презумпция невиновности является лишь принципом уголовного права и процесса, поскольку в ст.49 Конституции Российской Федерации, закрепляющей презумпцию невиновности, речь идет только о преступлении, а не о любом правонарушении.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

6. Правовая доктрина. Религиозные тексты. Общие принципы права.

Доктрина, или юридическая  наука, - это изложение правовых принципов, правил поведения в трактатах, трудах авторитетных представителей юридической  науки и практики, которым придается  общеобязательное значение. Доктрина как источник права признавалась в Древнем Риме. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. В период средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. А в XIX в. Российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов. В настоящее время доктрина признается как источник права в Англии. Суды при рассмотрении дел ссылаются на трактаты юристов. А в мусульманском праве доктрина признается как важнейший источник права. Например, в законодательстве некоторых стран (Египет, Ливан, Сирия, Судан) судьи при рассмотрении семейных дел применяют "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы".

    В современном  российском законодательстве и в теории права в формальном юридическом смысле доктрина не признается источником права, а в широком  смысле - признается. Комментарии к  законодательству ведущих ученых - юристов и практиков, хотя и не являются официальным источником права, но используются юристами в правоприменительной  практике для разъяснения положений  нормативно-правовых актов. Правовая наука  имеет большое значение для развития юридической практики, правильного  толкования закона, совершенствования  законодательства. Опыт мировой правоприменительной  практики свидетельствует, что значение и роль правовой науки растут. Многие ее разработки активно внедряются в  реализацию права.

    Роль  научной  доктрины в российском праве   явно недооценивается. Можно встретить   мнения, что она носит чисто  теоретический, прогностический, прикладной, рекомендательный, условный характер. Нормативно-правовое и правоприменительное значение доктрины отрицается, так как она не является источником российского права. Однако рассмотрение и разрешение судьями дел о защите деловой репутации заставляет задуматься над обратным.

    Безусловно, доктрина  в качестве источника права   ассоциируется прежде всего с   мусульманским правом, а также   англо-американской правовой семьей. Например, в мусульманском праве  она  связана с иджмой, а в англо-американской правовой семье - с научными трудами и высказываниями авторитетных ученых-юристов.

Свойствами  правовой доктрины как источника права являются достоверность, обоснованность, общепринятость, гибкость, доступность для субъектов права и правоприменителей, авторитетность, добровольность действия, индивидуальность, прогностические и регулятивные качества. Правовая доктрина обладает рядом недостатков - абстрактность и обобщённость языка, опасность отражения правовой доктриной узкосоциальных интересов и корпоративных притязаний, рационализмом и возможными ошибками в осмыслении права.

От других источников права правовую доктрину можно отграничить  по следующим  критериям:

по форме выражения  правовая доктрина выступает неписаным источником права, тогда как нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор имеют  письменное выражение; создателями  правовой доктрины выступают лица, сведущие в праве, знатоки права, в то время как нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, юридический  прецедент, судебная практика формируются  органами государственной власти, а  правовой обычай складывается в фактической  жизни всего общества; правовой доктрине присущ абстрактный, общий характер в отличие от казуистичности, конкретности судебной практики, правового прецедента и правового обычая; правовая доктрина, как и правовой обычай, реализуется субъектами права добровольно, на основе убеждения в авторитетности, общепринятости докринальных положений, тогда как иные источники права соблюдаются преимущественно пол угрозой применения мер государственного принуждения; правовая доктрина складывается целенаправленно корпорацией юристов, а правовой обычай формируется стихийно обществом; процесс создания правовой доктрины носит длительный характер и не подчиняется процессуальным правилам; правовая доктрина отличается своеобразными способами приобретения общеобязательности - признанием государством в нормативно-правовых актах обязательности определённых идей или работ юристов, применение судебными органами трудов знатоков права в качестве правовой основы дела при принятии решений, фактическом действии правовой доктрины в силу её соблюдения субъектами права.