Шпаргалка по "Теории государства и права"

45. Институты  и отрасли права. Основания деления норм на институты и отрасли.

Институт права (он же — правовой институт) — следующий, более крупный элемент системы права. Под институтом права принято понимать совокупность (или систему) правовых норм, регулирующих определенный вид общественных отношений. Нормы права, будучи правилами поведения общего характера, регулируют не единичные общественные отношения, т.е. отношения, возникающие между конкретными лицами и носящие разовый характер, а определенные виды общественных отношений. Но чтобы урегулировать тот или иной вид общественных отношений, требуется, как правило, не одна норма, а целая совокупность связанных между собой правовых норм. Такая совокупность и называется институтом права. Институты права обычно считаются элементами не столько системы, сколько отрасли права, так как каждая отрасль права складывается из определенных институтов права и институты права существуют только в составе отраслей права. То есть в системе права мы не найдем правовых институтов, которые не входили бы в состав той или иной отрасли права. Вместе с тем встречаются институты, которые входят в состав сразу нескольких отраслей права, поскольку состоят из норм разных отраслей права. Такие институты называются межотраслевыми или смешанными. Например, в системе российского права к таким институтам относятся институт государственной собственности, институт дисциплинарной ответственности, институт опеки и попечительства и некоторые другие. Кроме того, в составе отдельных отраслей права существуют и так называемые комплексные или сложные институты права, которые, будучи крупными институтами, состоят из более мелких институтов, именуемых субинститутами. Например, к комплексному можно отнести институт алиментных обязательств в российском семейном праве, в составе которого принято выделять такие субинституты, как алиментные обязательства родителей и детей, алиментные обязательства супругов и бывших супругов, алиментные обязательства других членов семьи. В ряде учебников по теории государства и права выделяются и некоторые другие виды правовых институтов, однако не все из них могут быть безоговорочно приняты. Например, едва ли правильно выделять такие виды правовых институтов, как регулятивные и охранительные институты. Поскольку институт права составляют нормы, призванные урегулировать какой-то вид общественных отношений, то это могут быть и конститутивные, и регулятивные, и охранительные, и вспомогательные нормы, потому что всесторонне урегулировать тот или иной вид общественных отношений при помощи только, скажем, регулятивных или охранительных норм практически невозможно. Правовые институты, нормы которых регулируют какую-либо сферу или область общественных отношений, в своем единстве образуют определенную отрасль права. Отрасль права — это, как принято считать, самый крупный элемент системы права, это совокупность (или система) правовых норм, регулирующих какую-либо сферу (или область) общественных отношений. Если институт права содержит нормы, регулирующие какой-то вид общественных отношений, то отрасль права — нормы, регулирующие какую-либо сферу (или область) общественных отношений. Сфера общественных отношений — понятие более широкое, чем вид общественных отношений, ибо сферу общественных отношений составляют однородные, однопорядковые виды общественных отношений (например, имущественные, трудовые, семейные и другие отношения). Вопрос о том, какие же сферы общественных отношений, регулируемые правом, и соответственно какие отрасли права следует выделять, в отечественной теории государства и права не имеет однозначного решения. Подавляющее большинство российских исследователей исходит из того, что отрасли права, а вместе с ними и институты права, следует выделять на основе двух критериев: предмета и метода правового регулирования, которые называются также основаниями деления норм права на институты и отрасли. Под предметом правового регулирования понимаются регулируемые правом общественные отношения, а под методом — совокупность приемов, способов и средств воздействия права на определенную область общественных отношений. При этом предмет правового регулирования рассматривается в качестве основного, определяющего критерия, а метод правового регулирования — в качестве дополнительного, вспомогательного. В то же время, несмотря на использование данных критериев, российские исследователи пока не могут достичь согласия относительно того, какие же отрасли составляют систему современного российского права. Если в существовании таких отраслей, как конституционное право, административное право, финансовое право, гражданское право, трудовое право, уголовное право, гражданское процессуальное право и уголовно-процессуальное право, практически никто не сомневается, то по поводу выделения некоторых других отраслей права (например, семейного права, земельного права, права социального обеспечения, уголовно-исполнительного права) позиции ученых расходятся. Не вдаваясь в анализ высказанных на этот счет мнений, считаю возможным, исходя из предмета и метода правового регулирования, выделить в системе российского права следующие отрасли: конституционное (государственное) право, административное право, финансовое право, земельное право, гражданское право, семейное право, трудовое право, право социального обеспечения, уголовное право, уголовно-исполнительное право, гражданское процессуальное право и уголовно-процессуальное право. Как представляется, каждая из этих отраслей права имеет и свой предмет,  и свой метод правового регулирования. Перечисленные отрасли права некоторые исследователи подразделяют в свою очередь на профилирующие и специальные, что в общем-то имеет под собой определенные основания. Профилирующие — это как бы основные, базовые отрасли, составляющие основу системы российского права. К ним принято относить конституционное право (самую основную отрасль), административное право, гражданское право, уголовное право, гражданское процессуальное право и уголовно-процессуальное право. Отдельные авторы в числе профилирующих отраслей права называют также административно-процессуальное право, однако, по мнению большинства ученых, такой отрасли в системе российского права не существует. К специальным отраслям относят все остальные отрасли права. В системе российского права принято выделять также простые и сложные отрасли права. Простые — это отрасли, состоящие только из правовых институтов. Сложные — отрасли, содержащие не только институты права, но еще и подотрасли права. Например, в составе гражданского права наряду с институтами права принято выделять некоторые подотросли права: право собственности, обязательственное право, наследственное право и др. В учебниках по теории государства и права можно встретить и некоторые другие классификации отраслей права. Так, например, выделяются отрасли публичного и отрасли частного права, отрасли материального и отрасли процессуального права. Такие классификации в принципе приемлемы, однако в них есть определенная доля условности. Но об этом более подробно в заключительном разделе темы. В заключение коснемся вопроса о так называемых комплексных отраслях права. К ним принято относить такие отрасли, как предпринимательское право, коммерческое право, экологическое право, аграрное (сельскохозяйственное) право и некоторые другие. Данные отрасли права в отличие от профилирующих и специальных отраслей выделяются не по предмету и методу правового регулирования, а по другим основаниям. Выделение комплексных отраслей права связано преимущественно с существованием межотраслевых (комплексных) нормативных правовых актов, которые объединяют в своём составе нормы и институты разных профилирующих и специальных отраслей права. Идею комплексных отраслей права разделяют, однако, не все российские ученые. Ряд из них считает, что выделять следует не комплексные отрасли права, а комплексные отрасли законодательства. В этой связи вопрос о комплексных отраслях права носит дискуссионный характер и нуждается в дальнейшем изучении.

46. Правовые общности в системе права.

Как уже отмечалось, во многих системах права встречаются подразделения более крупные, чем отрасли права. Ввиду отсутствия строго определенного термина, обозначающего эти подразделения, назовем их правовыми общностями. Правовые общности — самые крупные комплексы правовых норм, какие можно выделить в системе права. Вместе с тем не существует какого-то единого критерия для выделения тех или иных правовых общностей, в связи с чем их можно выделять по различным основаниям. В настоящее время обычно выделяются такие правовые общности, как публичное и частное право, материальное и процессуальное право, международное и национальное право. Публичное и частное право выделяют в системе права, исходя из того, чьи интересы — общие (публичные) или частные — защищают нормы позитивного права. Публичное право составляют нормы, защищающие и обеспечивающие публичные интересы, т.е. интересы государства и общества. Публичное право связано с осуществлением государственной власти и регулирует так называемые вертикальные отношения — отношения между государством, его органами, с одной стороны, и гражданами и иными субъектами права, с другой. В структуре публичного права принято выделять нормы, закрепляющие и регулирующие порядок деятельности государственных органов, осуществления правосудия, обеспечения и охраны интересов государства и общества и т. п. В этой связи к публичному праву принято относить нормы таких отраслей права, как конституционное право, административное право, уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданское процессуальное право и некоторых других. Частное право составляют нормы, защищающие и обеспечивающие интересы частных лиц и их объединений. Его формирование обусловлено появлением частной собственности и теми отношениями, которые возникают на её основе. Поэтому частное право не связано с осуществлением властных полномочий и регулирует горизонтальные отношения — отношения между частными лицами, выступающими как равноправные партнеры. Основу частного права составляют нормы гражданского права, регулирующие главным образом имущественные отношения. К частному праву относятся также нормы трудового и семейного права. Деление права на публичное и частное идет от древнеримских юристов, которые публичным правом считали всё, что относится к положению государства, а частным — всё, что относится к пользе отдельных лиц. Образец частного права они видели в римском гражданском праве. Впоследствии идея деления права на публичное и частное получила широкое распространение в странах континентальной Европы, право которых сложилось на основе римского права. Кстати, характерной чертой права этих стран (его называют романо-германским правом) является его деление на публичное и частное. В современной отечественной науке признается деление на публичное и частное и ныне действующего российского права. Вместе с тем многие российские исследователи отмечают некоторую условность деления права на публичное и частное, поскольку частное право опирается на публичное и не может существовать без него, а публичное право, обеспечивая общие интересы, так или иначе защищает и частные интересы. Кроме того, в современном праве, как считают отдельные авторы, наблюдается так называемая публицизация частного права, связанная с вторжением в сферу частного права элементов публично-правового регулирования (ограничение права частной собственности, свободы договоров и т. д.). И, наоборот, в отдельных странах (например, в России) имеет место  «приватизация» публичного права, вызванная переходом к рыночной экономике. По иным критериям выделяются материальное и процессуальное право. Как принято считать, нормы материального права осуществляют непосредственное регулирование тех или иных общественных отношений, закрепляют исходные юридические права и обязанности участников этих отношений. В частности, они определяют правовое положение различных  субъектов права, закрепляют отношения собственности и неимущественные отношения, определяют структуру, компетенцию и порядок деятельности различных государственных  органов и организаций, устанавливают основания и меры юридической ответственности за правонарушения и т.д. Нормы процессуального права — это нормы, обслуживающие нормы материального права, обеспечивающие их реализацию. Они определяют порядок и процедуры применения норм материального права. Основу процессуального права составляют нормы, регламентирующие порядок рассмотрения и разрешения по существу уголовных, гражданских, хозяйственных и административных дел в соответствующих юридических процессах. В отечественной теории государства и права к материальному праву принято относить конституционное, административное, гражданское, уголовное и многие другие отрасли права, а к процессуальному праву — уголовно-процессуальное и  гражданское процессуальное право. Вследствие этого две последние отрасли называют процессуальным правом, остальные — материальным правом. Такое деление, однако, представляется не вполне корректным, так как в составе целого ряда отраслей, традиционно называемых отраслями материального права, содержится довольно много процессуальных норм (например, в конституционном, административном, трудовом праве). Поэтому к материальному и процессуальному праву точнее относить не отрасли, а  нормы права. Система права может включать в свой состав и такие правовые общности, как международное и национальное (внутригосударственное) право. Это связано с интеграцией международного права в структуру национальных правовых систем. Вообще международное право — это самостоятельная система права, в состав которой входят нормы, регулирующие отношения между государствами. Данная система имеет свои институты и отрасли права, свои правовые общности (например, международное публичное и международное частное право). В то же время международное право оказывает серьезное влияние на право конкретных государств, на национальные правовые системы, внедряясь в их структуру. Это обусловлено все возрастающим сотрудничеством различных государств мира друг с другом, заключением между ними договоров, пактов, конвенций, соглашений, вступлением государств в международные организации, сообщества и т. д. В этой связи государства, как правило, включают в состав своего национального права определенные принципы и нормы международного права. Так, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью её правовой системы. Это значит, что в состав российского права, его системы входят, во-первых, общепризнанные принципы международного права, во-вторых, общепризнанные нормы международного права и, в-третьих, нормы, содержащиеся в международных договорах Российской Федерации. Вследствие этого данная часть норм международного права (но не всё международное право в  целом) выступает в системе российского права как соответствующая правовая общность — международное право. Другую общность — национальное право — составляют нормы собственно российского права, занимающие в какой-то мере подчиненное по сравнению с нормами международного права положение. Это вытекает из содержания той же ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, провозглашающей приоритет международных договоров России перед её внутренними законами. Включение Конституцией РФ в состав российской правовой системы общепризнанных принципов и норм международного права, а также международных договоров Российской Федерации приводит некоторых исследователей  к выводу о необходимости выделения в системе российского права особой отрасли права  — международного права. Однако правы, на наш взгляд, те, кто считает, что нормы международного права входят в систему российского права не в качестве особой его отрасли, а как составные части соответствующих отраслей права — конституционного, административного, гражданского, уголовного и т. д.  То есть в составе тех или иных отраслей права мы можем обнаружить нормы  и собственно российского, и международного  права. Это дает основание утверждать, что в системе российского права международное право следует выделять не в качестве отрасли права, а в качестве соответствующей правовой общности, нормы которой входят в состав различных отраслей российского права. В отдельных системах права могут быть выделены и некоторые другие правовые общности. Например, в праве англосаксонской правовой семьи (право Англии, США, Канады и других государств) могут быть выделены такие правовые общности, как общее право и право справедливости, которые, как принято считать, соответствуют публичному и частному праву, имеющим место в правовых системах романо-германской правовой семьи.

47. Понятие формы и источника права. Виды форм (источников) права.

В отечественной теории государства и права понятие формы права (так же, кстати, как и понятие формы государства) принято раскрывать, опираясь на философское учение о форме как внутренней организации содержания и его внешнего выражения. Исходя из этого, различают внутреннюю и внешнюю форму права. Внутренняя форма права — это его структура, т.е. внутреннее строение, внутренняя организация его структурных элементов и прежде всего норм права. Внешняя же форма права — это его проявление вовне, которое характеризуется формами внешнего выражения юридических норм. Внешне юридические нормы могут быть выражены в различных формах. Они могут быть выражены в форме обычаев, санкционированных государственной властью в качестве общеобязательных правил поведения, в форме правил, установленных государственными или негосударственными органами и организациями, в форме положений, сформулированных учеными-юристами и признанных государством в качестве норм права, и т.д. Формы внешнего выражения юридических норм в юриспруденции именуют также источниками права, понимая под ними не вообще источники права, а источники права в формальном, юридическом смысле. Дело в том, что понятие «источник права» не имеет однозначного толкования и может употребляться в гносеологическом, материальном, идеологическом, политическом, формальном и некоторых других смыслах. В частности, под источником права в гносеологическом смысле понимают источник познания права, т.е. то, из чего люди получают знания, сведения как о действующем праве, так и о праве прошлых времен. Источниками права в этом смысле могут выступать и действующие нормативно-правовые акты (конституции, кодексы и т.д.), и акты, утратившие силу и прекратившие свое действие (например, Уголовный кодекс РСФСР 1960 г.), и исторические памятники права (например, законы Ману, законы Хаммурапи, Русская Правда). Под источником права в материальном смысле обычно понимают материальные условия жизни общества (способ производства материальных благ, уровень развития экономики, формы собственности и т.д.), в которых, как принято считать, коренится позитивное право и которые составляют его социальную основу. Иногда под источником права в материальном смысле понимают сами общественные отношения, нуждающиеся в правовом регулировании. Источник права в идеологическом (по-другому — в идеальном) смысле — это правосознание, точнее правовая идеология, т.е. правовые идеи, взгляды на право, представления о праве, играющие немаловажную роль в процессе формирования позитивного права. Под источником права в политическом смысле понимается государство, поскольку нормы позитивного права либо устанавливаются, либо санкционируются государством и в связи с этим без государства, без его воли вообще не могут появиться на свет. Наконец, источник права в формальном (или юридическом) смысле — это способы (формы) внешнего выражения и закрепления юридических норм, т.е. то, что фактически выступает в качестве внешних форм позитивного права. Таким образом, внешние формы позитивного права, они же формы внешнего выражения юридических норм, есть не что иное, как источники права в формальном, юридическом смысле. Вследствие этого их часто обозначают термином «формы (источники) права», имея в виду, что речь идет именно о внешних формах позитивного права и одновременно его источниках в формальном, юридическом смысле. Отсюда формы (источники) права можно определить как способы внешнего выражения и закрепления норм позитивного права. А это значит, что формы (источники) права показывают, каким образом нормы позитивного права выражены вовне, каковы способы их внешнего существования, бытия и в каких юридических источниках они закреплены. В различных государствах, а также в каждом отдельно взятом государстве, позитивное право может приобретать самые разные формы своего внешнего выражения. Следовательно, могут существовать и разные юридические источники права. Ими могут быть санкционированные государственной властью обычаи, юридические (судебные или административные) прецеденты, правовая доктрина, нормативные договоры, нормативные правовые акты и т.д. Наиболее распространенными, начиная с древнейших времен, являются санкционированные обычаи, юридические прецеденты, нормативные договоры и нормативные правовые акты. Это дает отдельным авторам основание рассматривать данные формы и источники права в качестве основных, что, на наш взгляд, является не совсем правильным. Санкционированные обычаи, юридические прецеденты, нормативные договоры и нормативные правовые акты можно рассматривать в качестве основных форм и источников права лишь в сопоставлении с другими формами (источниками) права и безотносительно к конкретным государствам. Что же касается конкретных государств, то в них существуют свои основные и неосновные формы (источники) права. Причем к неосновным могут относиться и те, которые причисляются к разряду основных. Например, в нашей стране основными формами (источниками) права являются только нормативные правовые акты. Санкционированные же обычаи и нормативные договоры считаются уже неосновными формами (источниками) права, а юридические прецеденты в их классическом виде отсутствуют вообще.

48. Санкционированный обычай, юридический прецедент и нормативный договор как источники права.

Правовой обычай - это санкционированное и охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени. Правовой обычай исторически сложился в определенное правило поведения и вошел в привычку в результате многократного применения, имеющего юридические последствия. Обычаи связаны с мощной этнокультурой, даже после укрепления государственности они сохранили свое значение в качестве источников (форм) права. Первоначально обычные нормы не имели документального выражения, но на определенном этапе исторического развития правовой обычай начал письменно санкционироваться, инкорпорируясь в нормативно-правовые акты («Русская Правда»). Но не каждый обычай является правовым. Для того чтобы обычай из источника социального поведения превратился в источник права, необходимо наличие следующих условий:

• признание обычая в качестве правового обществом и государством;
• наличие определенного срока действия обычая;
• непротиворечивость обычая публично-правовому порядку отношений.

Использование правовых обычаев в современных условиях сведено к минимуму. По мере совершенствования деятельности правотворческих органов пространство действия обычая сокращается. Но такое положение характерно только для государств с развитыми системами права. Напротив, в странах Азии и Африки правовой обычай продолжает оставаться ведущим источником права.

Правовой обычай и в современных условиях остается значимой и весьма распространенной формой права в ряде государств современных демократий, например, в Швеции, Великобритании, Испании и др. Правовые обычаи сохраняют значение источников права не только в отраслях частного, но и в отраслях публичного, особенно государственного права.

В современной России, несмотря на то, что правовой обычай не является типичным источником права для отечественной правовой системы, он сохраняет свое значение в отраслях частного права, особенно гражданского. В соответствии с гражданским законодательством на территории России признаются в качестве формы права обычаи делового оборота, не противоречащие законодательству России.

Особое значение сохраняет правовой обычай в области международного права. Он становится источником международного права, когда отношения между субъектами международных отношений не урегулированы международными договорами. Для этого правовой обычай должен быть признан всеми государствами, на территорию которых он будет распространяться. В ряде случаев правовой обычай является более оптимальным и гибким источником права по сравнению с международным договором, так как для возникновения последствий по международному договору требуется согласование воль многих членов международного сообщества. В ряде случаев может возникать ситуация, связанная с необходимостью в подчинении субъектов права нормам международного договора в порядке правового обычая, если договор еще не вступил в юридическую силу.

Юридическим прецедентом является судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права при разрешении аналогичных дел в дальнейшем. Юридический прецедент является своеобразным эталоном, моделью для разрешения конкретного спора. Он создается не правотворческим органом, а непосредственно судебными или административными органами.

Юридический прецедент является преобладающим источником права в странах общего права (Великобритания, США, Новая Зеландия, Канада). В современном мире отсутствуют правовые системы, основанные только на юридическом прецеденте как на источнике права. Но законы, которыми руководствуются судьи в странах общей системы права, носят настолько обобщенный характер, что на их основе часто бывает трудно разрешить конкретное юридическое дело. В разных странах даже одной правовой семьи юридический прецедент применяется по-разному. В Великобритании, например, практика применения прецедента связана следующими правилами: решения, вынесенные Палатой лордов, обязательны для всех судов; решения, принятые апелляционным судом, обязательны для него самого и для нижестоящих судов. Кроме того, в Великобритании авторитет юридического прецедента тем выше, чем старше его возраст.

В США, в силу особенностей федеративного устройства страны, правило прецедента не действует так строго: Верховный Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям; штаты независимы и каждый имеет собственную судебную систему и, соответственно, судебную практику.

Источником права может стать прецедент не любого суда, а лишь решения по конкретным делам судов высших судебных инстанций. В странах романо-германской правовой системы преобладающим источником права является нормативно-правовой акт. Но в случаях наличия коллизий норм права в законах, для решения конкретного дела применяется юридический прецедент. В странах романо-германской правовой системы юридический прецедент даже обладает определенным авторитетом. Но он рассматривается в качестве способа фиксации норм права лишь в чрезвычайных ситуациях. В основном роль прецедента в странах романо-германской системы и России не выходит за рамки толкования права. Юридический прецедент в России имеет форму Постановлений Верховного Суда, в которых конкретизируются и детализируются общие нормы закона.

Нормативный договор - это соглашение «двух или более субъектов, в котором содержатся юридические нормы, определяющие права и обязанности сторон (межгосударственные договоры, федеративный договор и др.)». Он не только устанавливает права и обязанности сторон на основе уже существующих норм права, но, в отличие от простого соглашения, направлен на установление норм права, которым обязуются в будущем подчиняться их участники. Нормативный договор должен порождать права и обязанности для неопределенного круга лиц, а не только для договаривающихся сторон. Среди договоров нормативного содержания выделяют внутринациональный и международный договоры. Внутринациональный договор как часть национального законодательства регулирует отношения между государством и государственными образованиями, субъектами федерации, правительствами субъектов и т.д.