Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав

4. Если произведение  или фонограмма (либо иной объект смежных прав) иностранные, необходимо выяснить, распространяется ли на них охрана на территории Российской Федерации, в силу каких международных договоров. Правовые нормы какой страны должны применяться при установлении особенностей охраны таких объектов авторских и смежных прав?

5. Кто является обладателем  исключительных прав (потерпевшим)  и чем подтверждаются его правомочия (авторский договор; договор о  передаче смежных прав)?

6. Имеются ли у нарушителя  договоры с правообладателями, иные разрешительные документы, выданные на использование произведения организациями по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами?

7. Каким способом совершено  преступление (незаконное использование  объектов соответствующих прав либо приобретение, хранение или перевозка с целью сбыта)? Если деяния связаны с незаконным использованием объектов авторских и смежных прав, то какому виду использования они соответствуют: воспроизведение (изготовление экземпляров произведений или фонограмм, установка нелицензионного программного обеспечения на компьютере или иное несанкционированное правообладателем использование компьютерной программы или базы данных), распространение, сдача в прокат, публичный показ, передача охраняемого аудиовизуального произведения в эфир и др.?

8. Какие признаки свидетельствуют  об отличии продукции, обнаруженной  у подозреваемого (обвиняемого), от  аналогичных легальных образцов (отсутствие данных об авторе  и другие обязательные для  указания сведения)?

9. Если преступные деяния связаны с деятельностью пунктов видеопроката, используются ли при этом прокатные версии видеопродукции или используются экземпляры (кассеты, диски), предназначенные только для домашнего просмотра (как правило, на самих носителях имеются об этом указания).

10. Осознавал ли подозреваемый  (обвиняемый), что своими деяниями  он нарушает чужие права? Если  деяния выражаются только в  приобретении, хранении, перевозке  контрафактных экземпляров произведений  или фонограмм, то знал ли  злоумышленник, что данная продукция – контрафактная, преследовал ли цель ее сбыта?

11. У кого приобретена  продукция с признаками контрафактности,  от кого поступила на хранение, кто поручил перевозку? Подлежит  установлению вся цепочка лиц,  участвующих в совершении каждого  конкретного эпизода преступного деяния или его отдельного этапа, выясняется их роль и степень участия лиц, причастных к преступлению.

12. Какова в денежном  выражении стоимость экземпляров  произведений или фонограмм либо  стоимость права на использование  объектов авторского права и смежных прав?²¹

§3. Особенности проведения отдельных следственных действий

Осмотр места  происшествия, который может проводиться в местах изготовления контрафактной продукции (подпольные цехи, типографии), ее сбыта (магазины, ларьки, киоски, торговые места на рынках и т. п.), а также местах, где контрафактным товарам придается внешне законный вид (наклеиваются голограммы и этикетки, оформляется упаковка и т. п.).

Осмотр места происшествия по делам о преступлениях, предусмотренных  ст.146 УК РФ, обладает определенными особенностями. Во-первых, обнаружение предположительно контрафактной продукции требует специальных знаний ее типовых признаков и особенностей, поэтому к их производству должны привлекаться соответствующие специалисты, обладающие знаниями в той сфере, к которой она принадлежит (издательское дело, компакт-диски, компьютерные программы и т. п.). Во-вторых, в результате проведения осмотров могут выявляться и изыматься значительные по количеству и объему партии продукции с признаками контрафактности, что создает определенные трудности в их фиксации в протоколе осмотра, изъятии и упаковке. В связи с этим при подготовке осмотра должны быть предусмотрены и обеспечены в достаточном количестве средства упаковки и транспортировки изымаемого. Что касается порядка описания в протоколе осмотра изымаемых предметов, то в протоколе осмотра допустимо не именовать, например, каждую из изымаемых кассет (дисков), а сгруппировать их по наименованиям, указав общее количество кассет (дисков), например, с записью конкретного фильма или фильмов. При этом выходные данные, имеющиеся на данных носителях, должны быть указаны полностью, в точном соответствии с имеющимися на них формулировками.

При осмотре места  происшествия по фактам присвоения авторства (например, рабочего кабинета по месту жительства или службы виновного), необходимо обращать внимание на обнаружение и изъятие черновых записей, включая и произведенных на компьютере, по содержанию относящихся к тематике плагиата, а также на наличие или отсутствие на осматриваемом месте изданий и произведений автора, в заимствовании идей и положений которых подозревается конкретное лицо. Обязательному осмотру подлежат все файлы компьютера подозреваемого, имеющиеся дискеты и иные машинные носители информации. При осмотре (с участие специалиста) особое внимание должно быть уделено датам создания и изменения файлов, имеющихся в компьютере, проставленным на черновых записях, авторских договорах и иной документации, которая может быть связана с моментом возникновения авторских прав на конкретное произведение. При осмотре места происшествия целесообразно составлять планы, схемы, осуществлять фотографирование и видеосъемку²².

Обыск, при производстве которого следует обращать внимание на продукцию, имеющую признаки контрафактности (кассеты, компакт-диски, книги и т.п.), на документы, подтверждающие поступление указанной продукции на склады, в торговые точки, ее движение при реализации (накладные, кассовые чеки, документы о сдаче выручки, ценники и т. п.).

В месте изготовления продукции с признаками контрафактности изъятию при обыске подлежат:

1) в случаях несанкционированного  правообладателем изготовления  видео- и аудиокассет, компакт-дисков: аппаратура, на которой осуществлялась  перезапись, чистые кассеты и  диски, приготовленные для изготовления контрафактной продукции, компьютеры и компьютерные программы, обеспечивающие изготовление контрафактной продукции;

2) в случаях изготовления  предположительно контрафактных  печатных изданий – диски и  кассеты, с которых они печатались. Образцы ранее изданного тиража, с которого печатались контрафактные экземпляры, авторские договоры, накладные, приходно-кассовые ордера и иная бухгалтерская документация, которая может подтвердить полную реализацию выпущенного ранее тиража, а также реализацию контрафактной продукции и выручки, полученной при этом.

При производстве обыска также желательно участие специалиста, который может оказать помощь в установлении правообладателей, нарушение  авторских прав которых является предметом расследования, оказать помощь в обнаружении контрафактной продукции.

Допрос свидетелей, в качестве которых могут выступать авторы, иные правообладатели, их законные представители, наследники автора, сотрудники органов внутренних дел, понятые и представители общественности, продавцы магазинов (торговых павильонов), расположенных в непосредственно близости от места реализации контрафактной продукции; сотрудники юридических лиц, в хозяйственной деятельности которого использовалось контрафактное программное обеспечение; лица, проживающие рядом с местом производства контрафактной продукции; лица, участвующие в осуществлении перезаписи видеокассет, в покупке законной видеопродукции, используемой потом для перезаписи, а также чистых дискет и компакт-дисков; владельцы транспортных средств, перевозящих готовую контрафактную продукцию к местам сбыта, собирающие выручку; лица, проводившие ремонт записывающей аппаратуры, ее наладку; лица, проводившие ремонт записывающей аппаратуры, ее наладку и т.д.

При допросе обвиняемого следователю в первую очередь необходимо установить, как долго происходит незаконное использование объектов авторского и (или) смежного права, с какой целью происходило использование указанных объектов авторского и (или) смежного права; определить всех участников преступного деяния, а также другие обстоятельства совершения данного преступления, имеющие значение для расследования уголовного дела²³.

Назначение  и производство экспертиз. Участие  специалиста.

Изучение и анализ судебной и следственной практики по делам о преступлениях, связанных  с нарушением авторских и смежных  прав, показывает, что основной и наиболее трудоемкой задачей при их расследовании является установление и доказывание того, что воспроизведенные и распространяемые экземпляры аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для ЭВМ и т. п. являются контрафактными.

Одним из важнейших видов  доказательств по уголовным делам  данной категории являются заключение и показания эксперта, а в ряде случаев и заключение и показания  специалиста. Во многих случаях именно на основе экспертного заключения дается оценка неправомерных действий, связанных с нарушением авторских и смежных прав, следователь и суд определяют юридическую квалификацию совершенного деяния.

Правоохранительные органы достаточно широко используют возможности  различных видов экспертиз для  документирования и доказывания фактов  воспроизведения и распространения контрафактных экземпляров произведений, установления размера нарушенных авторских и смежных прав. Однако деятельность по подготовке и назначению судебных компьютерных и компьютерно-технических и иных видов экспертиз традиционно продолжает вызывать существенные затруднения: как в оформлении направляемых на экспертизу материалов, так и в определении вида назначаемой экспертизы и правильной формулировке выносимых на разрешение эксперта вопросов. Определенные сложности возникают и при организации производства экспертного исследования.

Необходимость привлечения  к участию в предварительном  расследовании лиц, обладающих специальными познаниями в различных областях науки, техники, ремесла или искусства (сведущих лиц), установлена уголовно-процессуальным законом. Однако формы использования специальных знаний, оговоренные законодателем, различны.

В настоящее время  выделяют две процессуально различные  фигуры сведущих лиц – участников уголовного судопроизводства: специалист и эксперт. В качестве «специалиста» лицо, обладающее специальными познаниями, привлекается для участия в процессуальных, в том числе и следственных (за исключением производства экспертизы), действиях, а в качестве «эксперта» - проводит экспертное исследование, результаты которого (заключение) являются доказательством. Действующий УПК снял ограничения на возможность привлечения в качестве экспертов специалистов, принимавших по этому же уголовному делу участие в его производстве²⁴.

Уголовно-процессуальный закон устанавливает, что судебная экспертиза по уголовному делу может производиться как в экспертных учреждениях, так и вне их, т.е. конкретными экспертами, которые не являются работниками экспертных учреждений.

При этом необходимо иметь  в виду, что при назначении экспертизы вне экспертных учреждений в связи с необходимостью исследования объектов авторского права и (или) смежных прав необходимо соблюдать требования о недопустимости привлечения в качестве экспертов или специалистов лиц, связанных трудовыми или договорными отношениями с правообладателями. В случае необходимости получения информации о специальных формах защиты объектов авторского и смежного права (специальные метки на дисках, художественных произведениях и т.д.), которые известны только правообладателю, его сотрудники и иные связанные с ним лица могут выступать в уголовном деле только в качестве свидетелей²⁵.

В абзаце 2 пункта 15 Постановления  Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 отмечается, что понятие контрафактности  экземпляров произведений и (или) фонограмм является юридическим. Поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений или фонограмм не может ставиться перед экспертом.

Соответственно неправомерно ставить перед экспертом и  вопрос о наличии признаков контрафактности у представленных на экспертизу экземпляров произведений или фонограмм, поскольку он также носит правовой характер.

Таким образом, понятие  контрафактности носит юридический  характер и должно определяться по результатам проведенного расследования, то есть для того, чтобы те или иные экземпляры произведений, фонограмм, программ для ЭВМ признать контрафактными, необходимо доказать, что их изготовление или использование влечет за собой нарушение авторских прав.

По уголовным делам, связанным с нарушением авторских и смежных прав, назначается достаточно широкий круг экспертиз, однако во многих случаях вид назначаемой экспертизы не соответствует объекту экспертного исследования и кругу вопросов, выносимых на разрешение эксперта.

Организация и производство судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях регулируются положениями Федерального закона от 31.05.2001 г. № 73-ФЗ (ред. от 24.07.2007) «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

В настоящее время  государственными судебно-экспертными учреждениями, в которых могут проводиться судебные экспертизы по делам о нарушении авторских и смежных прав являются:

1. Государственное учреждение  «Экспертно-криминалистический центр  Министерства внутренних дел  Российской Федерации» (ЭКЦ МВД России), а также экспертно-криминалистические подразделения при МВД, ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации – экспертно-криминалистические центры (ЭКЦ).

Производство экспертиз  в системе МВД России регламентируют соответствующие приказы и инструкции по организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации, в которых имеется перечень родов (видов) судебных экспертиз, производимых в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации.