Апелляционный порядок

2.5. Основания отмены или изменения приговора суда первой инстанции

В своем существе данные основания аналогичны кассационным основаниям (ст. 369, ст. 379-383 УПК РФ). Такими основаниями являются:

1. Несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим  обстоятельствам дела, установленным  судом апелляционной инстанции (ст. 380 УПК РФ). Речь идет о ситуации, когда названные выводы суда первой инстанции противоречат фактическим обстоятельствам дела, признанным установленными судом апелляционной инстанции на основе исследования им доказательств в судебном следствии и оценки этих доказательств по внутреннему убеждению судьи, рассматривавшего дело в апелляционном порядке. При наличии данного основания суд апелляционной инстанции отменяет приговор суда первой инстанции полностью или частично и постановляет новый приговор.

2. Нарушение уголовно-процессуального  закона (см. ст. 381 УПК РФ). Основанием отмены (изменения) приговора суда первой инстанции является не любое нарушение уголовно-процессуального закона, а такое, которое повлияло или могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора судом первой инстанции. Следовательно, выявив нарушение указанного закона, суд апелляционной инстанции должен установить, повлекло ли оно названные выше последствия. Вместе с тем в ч. 2 ст. 381 УПК РФ указаны такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые во всех случаях признаются основанием отмены или изменения приговора (ч. 2 ст. 381 УПК РФ).

Суд апелляционной инстанции не имеет права, отменив приговор суда первой инстанции, вернуть дело для дополнительного расследования или нового судебного рассмотрения в суде первой инстанции. Поэтому, выявив нарушение уголовно-процессуального закона, он принимает меры к устранению, нейтрализации этого нарушения и, с учетом достигнутого, постановляет свой приговор.

3. Неправильное применение уголовного  закона (ст. 382 УПК РФ). Установив данное нарушение, суд апелляционной инстанции вправе смягчить назначенное судом первой инстанции наказание и применить закон о менее тяжком преступлении. При наличии рассматриваемого основания суд апелляционной инстанции (в отличие от суда кассационной инстанции) не связан запретом преобразования к худшему. Он вправе применить закон о более тяжком преступлении. При этом необходимо соблюдение следующих условий, ограничивающих данное право апелляционного суда: 1) закон о более тяжком преступлении может быть применен "в пределах предъявленного обвинения"; 2) именно по этому основанию должно быть принесено представление прокурора либо подана жалоба потерпевшим, частным обвинителем или их законными представителями.

4. Несправедливость назначенного  наказания (ст. 383 УПК РФ). Речь идет о ситуациях, когда назначенное судом первой инстанции наказание не выходит за пределы, предусмотренные статьей УК РФ, по которой квалифицированы действия осужденного, но определено с нарушением требований УК РФ о назначении наказания и поэтому является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Признав назначенное наказание несправедливым вследствие его суровости, не соответствующей тяжести совершенного преступления и личности подсудимого, суд апелляционной инстанции смягчает наказание, руководствуясь общими началами назначения наказания, предусмотренными в УК.

В завершении отметим, что приговоры и постановления суда апелляционной инстанции могут быть обжалованы в вышестоящий суд в кассационном порядке по общим правилам, установленным гл. 45 УПК РФ.

Таким образом, в данной главе работы был рассмотрен порядок апелляционного производства в уголовном процессе.

3. Проблемы  правового регулирования института  апелляционного производства

3.1. Анализ правоприменительной практики апелляционного производства

Анализ судебной практики позволил выделить ряд вопросов, которые наиболее часто возникают при рассмотрении апелляционных жалоб.  Во-первых, часто возникают вопрос следующего характера: как следует поступить суду надзорной инстанции в случае, когда в надзорной жалобе содержится просьба об отмене решения мирового судьи и не ставится вопрос об отмене апелляционного определения, оставившего решение мирового судьи без изменения? Отсутствие в надзорной жалобе просьбы об отмене апелляционного определения, оставляющего решение мирового судьи без изменения, а апелляционную жалобу (представление) без удовлетворения, не является препятствием для рассмотрения судьей надзорной инстанции этой жалобы по существу, поскольку самостоятельного значения не имеет. Однако в случае изменения апелляционной инстанцией решения мирового судьи и принятия нового решения, а также при отмене решения мирового судьи полностью или в части и прекращении производства по делу либо оставлении заявления без рассмотрения надзорная жалоба (представление) на решение мирового судьи без указания просьбы об отмене судебного постановления апелляционной инстанции должна быть возвращена с указанием причин возврата. В таких случаях постановление суда апелляционной инстанции заменяет полностью или в части решение мирового судьи, и вследствие этого надзорная жалоба должна содержать требование об отмене постановления апелляционной инстанции и соответствующее обоснование этого требования15.

При отмене решения мирового судьи апелляционный суд может вынести новый приговор. Так,  Ж., родившегося 10 апреля 1966 года в г. Ханты-Мансийске, несудимого, оправданного по приговору мирового судьи судебного участка № 57 в муниципальном образовании г. Ханты-Мансийск Ханты-Мансийского автономного округа от 10 декабря 2004 года по ст. 115 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Приговором Ханты-Мансийского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югра от 22 апреля 2005 года приговор мирового судьи в отношении Ж. отменен, он признан виновным и осужден по ст. 116 ч. 1 УК РФ к штрафу в размере 10000 рублей в доход государства.

Определением судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа от 3 августа 2005 года приговор суда апелляционной инстанции в отношении Ж. оставлен без изменения.

Приговором суда апелляционной инстанции Ж. признан виновным и осужден за нанесение 13 ноября 2003 года в г. Ханты-Мансийске потерпевшей Ж.Г. побоев и иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ.

В совместной надзорной жалобе потерпевшая Ж.Г. и ее представитель, адвокат Литвинова А.А., просят об отмене постановления президиума в связи с его необоснованностью, указывая, что суд надзорной инстанции не привел предусмотренных ст. ст. 379, 409 УПК РФ оснований для отмены судебных решений в отношении Ж.

Изучив материалы дела, обсудив доводы надзорного представления и надзорных жалоб, Судебная коллегия находит постановление президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа подлежащим отмене по следующим основаниям. Президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа, отменяя судебные решения судов апелляционной и кассационной инстанций в отношении Ж., указал в своем постановлении, что данные судебные решения подлежат безусловной отмене вследствие нарушения судом апелляционной инстанции требований ст. 364 ч. 3 п. 1 УПК РФ, предусматривающей обязательное участие прокурора в судебном заседании.

Вместе с тем согласно ст. 321 ч. 4 п. 1 УПК РФ во взаимосвязи со ст. 20 ч. 4, ст. 318 ч. 3 УПК РФ государственный обвинитель поддерживает обвинение в судебном заседании, если уголовное дело возбуждено прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора. В соответствии со ст. 246 ч. 2 УПК РФ обязательно участие государственного обвинителя и в судебном разбирательстве уголовных дел публичного и частно-публичного обвинения.

В то же время в соответствии со ст. 20 ч. 2 УПК РФ уголовные дела частного обвинения возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, его законного представителя, а согласно ст. 321 ч. 4 п. 2 УПК РФ обвинение в судебном заседании по уголовным делам частного обвинения поддерживает частный обвинитель.

Таким образом, поскольку настоящее уголовное дело в отношении Ж. не возбуждалось прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора, то по смыслу закона участие государственного обвинителя в суде апелляционной инстанции не является обязательным.

Нельзя согласиться и с другими основаниями отмены судебных решений, изложенных в постановлении суда надзорной инстанции.

В частности, президиум указал на необоснованность отказа суда апелляционной инстанции в повторном допросе свидетеля Ж.Е. - очевидца происшедшего между ее родителями, а также в допросе явившихся в судебное заседание свидетелей Замятиной В.И., Зуева С.С. и Семак П.Н.

Между тем, как следует из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции, несовершеннолетний свидетель Ж.Е. допрашивалась в судебном заседании 28 февраля 2005 года. При этом самим осужденным Ж. и его защитником свидетелю были заданы все необходимые вопросы, касающиеся обстоятельств происшедшего. Отказывая в удовлетворении ходатайства Ж. и его защитника о повторном вызове и допросе свидетеля Ж.Е., суд апелляционной инстанции указал на отсутствие каких-либо новых дополнительных вопросов к свидетелю при наличии от нее письменного заявления о психологическом воздействии на нее отца с целью изменения ранее данных показаний.

Поэтому вывод суда надзорной инстанции о необходимости повторного допроса свидетеля не только предположителен и немотивирован, но и не основан на материалах дела.

Также не соответствуют протоколу судебного заседания и выводы суда надзорной инстанции о том, что в нарушение закона судом апелляционной инстанции было отказано в удовлетворении ходатайства защитника осужденного о допросе явившихся в судебное заседание свидетелей Замятиной, Зуева, Семак.

В соответствии со ст. 271 ч. 4 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.

Между тем из протокола судебного заседания следует, что указанные свидетели в судебное заседание не вызывались и не являлись в суд. Сам осужденный Ж. и его защитник, заявляя ходатайство о допросе указанных свидетелей, также не сообщили о том, что свидетели находятся в суде.

При таких обстоятельствах постановление президиума нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем оно подлежит отмене. Руководствуясь ст. 408 УПК РФ, приговор Ханты-Мансийского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 22 апреля 2005 года и определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа от 3 августа 2005 года оставить без изменения16.

Практика рассмотрения уголовных дел в апелляционном порядке выявила ряд пробелов в законе, требующих внесения в него соответствующих изменений. Так, из текста ст. 362 УПК РФ, гласящей, что рассмотрение уголовного дела в апелляционном порядке должно быть начато не позднее 14 суток со дня поступления апелляционной жалобы или представления, не ясно, идет ли речь о дне ее подачи стороной или дне поступления вместе с материалами дела в суд апелляционной инстанции. Разрыв между этими датами может быть очень значительным, в отдельных случаях он может, в силу объективных причин, например в случае предоставления мировым судьей срока для пересоставления жалобы, превысить 14-дневный срок, поэтому следует законодательно закрепить начало отсчета этого срока со дня поступления жалобы вместе с материалами дела в апелляционную инстанцию.

Далее, непонятно, чем руководствовался законодатель, не включив, в отличие от требований к кассационной жалобе, в перечень требований к апелляционной жалобе или представлению, содержащийся в ст. 363 УПК РФ, обязательность указания одного из оснований отмены или изменения приговора суда первой инстанции, содержащихся в ст. 369 УПК РФ. Отсутствие данного требования на практике порождает случаи, когда судье апелляционной инстанции, анализируя текст жалобы, приходится лишь догадываться, о каком из оснований идет речь.

Также считаю неудачной с точки зрения принципа состязательности формулировку ч. 4 ст. 365 УПК РФ о том, что свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в суде апелляционной инстанции, если их вызов суд признал необходимым. Вопрос ведь не в том, допрашивать или нет вызванных в суд апелляционной инстанции свидетелей, а в том, в каких случаях суд может признать такой вызов необходимым. Более корректной, на мой взгляд, была бы следующая формулировка: "Свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в суде апелляционной инстанции, если их показания оспариваются сторонами или судом удовлетворено ходатайство об их допросе в суде апелляционной инстанции".

Неопределенность при применении на практике порождает также формулировка ч. 1 ст. 367 УПК РФ, согласно которой при принятии решения суд апелляционной инстанции вправе ссылаться в обоснование своего решения на оглашенные в суде показания лиц, не вызывавшихся в заседание суда апелляционной инстанции, но допрошенных в суде первой инстанции. Поскольку производство в суде апелляционной инстанции осуществляется, в частности, в порядке, предусмотренном главой 37 УПК РФ, а ею предусмотрены особые условия, при которых допускается оглашение показаний свидетелей и участников процесса, и причем лишь тех, что вызывались в судебное заседание, то в законе необходимо либо прямо указать, что этот порядок при рассмотрении дела в апелляционном порядке не действует, либо исключить из текста статьи двусмысленную формулировку об использовании оглашенных в суде показаний лиц, не вызывавшихся в заседание суда апелляционной инстанции.