Философия частного права Г. Кельзена

Чистота теории права предполагает также исключение из нее идеологических оценок. Кельзен одним из первых поставил задачу деидеологизации правоведения создания строго объективной науки о праве и государстве. Согласно его воззрениям, подлинная наука носит релятивистский характер, так как признает возможность существования в обществе множества систем идеологии и отрицает превосходство какой-либо одной из них над другими. "Чистая теория стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право таким, каково оно есть, не занимаясь его оправданием или критикой".

Кельзен определяет право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке (данное определение в концепции используется для отличия права от других нормативных систем, таких, как религия и мораль).

По учению Кельзена, право старше государства. Оно возникло еще в первобытную эпоху, когда общество, разрешив индивидам совершать акты принуждения (например, акты мести) в одних случаях и запретив – в других, установило монополию на применение силы для обеспечения коллективной безопасности. Впоследствии правовое сообщество перерастает в государство, где функции принуждения осуществляются централизованным путем, т.е. специально созданными органами власти. С образованием таких органов децентрализованные способы принуждения сохраняются лишь за рамками государства – в области международных отношений. Современное ему право Кельзен рассматривает как совокупность государственных правопорядков и децентрализованного международного права.

В национальных правовых системах нормы согласованы между собой и располагаются по ступеням, образуя строгую иерархию в виде пирамиды (среди последователей теоретика такое описание получило название ступенчатой концепции права). На вершине этой пирамиды находятся нормы конституции. Далее следуют "общие нормы", установленные в законодательном порядке или путем обычая. И, наконец, последнюю ступень составляют так называемые индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами при решении конкретных дел. В изображении Кельзена и его учеников внутригосударственное право выступает замкнутой регулятивной системой, где каждая норма приобретает обязательность благодаря тому, что она соответствует норме более высокой ступени.

Источником единства правовой системы Кельзен называет основную норму – трансцендентально-логическое понятие ("мысленное допущение"), которое дается нашим сознанием для обоснования всего государственного правопорядка в целом. Основная норма непосредственно связана с конституцией, принятой в государстве, и может быть представлена в виде следующего высказывания: "Должно вести себя так, как предписывает конституция". Такое высказывание не содержит нормативных предписаний в собственном смысле слова. Его назначение в том, чтобы придать нашим представлениям о легитимности существующего правопорядка логически завершенную форму. "Согласно основной норме государственного правопорядка эффективное правительство, которое на основании действенной конституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства", – писал Кельзен.

Нормативистское учение существенно отличалось от предшествующих концепций формально-догматической юриспруденции. Кельзен модифицировал юридический позитивизм, включив в него теоретические конструкции, выдвинутые представителями социологического правоведения и философии неокантианства.

С теоретиками социологической ориентации нормативистов сближает трактовка права как эффективно действующего, динамичного правопорядка. В теории Кельзена понятие права охватывает не только общеобязательные нормы, установленные государственной властью, но и процесс их реализации на практике. Весьма показательно, что применение общих норм судебными и административными органами было истолковано им как продолжение право-творческой деятельности государства, как создание индивидуальных нормативных предписаний. "Применение права есть также и создание права", – указывал Кельзен. В этой части его доктрины методы юридического позитивизма сочетаются с принципами функционального подхода к исследованию нормативных систем.

Политическое учение Кельзена построено на отождествлении государства и права. Как организация принуждения государство идентично правопорядку, считал родоначальник нормативизма. Аргументируя свою позицию, Кельзен пришел к выводу, что любое государство, включая авторитарное, является государством правовым. "Порядок Республики Советов следует понимать как правовой порядок точно так же, как порядок фашистской Италии или демократической капиталистической Франции". Этот вывод резко контрастировал с доктринами либеральной демократии середины XX в., в которых правовое государство рассматривалось как альтернатива тоталитарным политическим режимам.

В противовес этим доктринам Кельзен делил государства на демократические и недемократические. Согласно его учению демократия не сводится к утверждению законов большинством голосов и формально-юридическим способам решения социальных конфликтов. По своей сути демократия есть поиск компромисса: она предполагает уважение к чужим взглядам и требует защиты интересов меньшинства. "Движущим принципом всякой демократии в действительности служит не экономическая свобода либерализма, как иногда утверждали (ибо демократия может быть как либеральной, так и социалистической), а, скорее, духовная свобода – свобода высказывать свое мнение, свобода совести и убеждений, принцип терпимости и, особенно, свобода науки", – утверждал Кельзен. В признании им идеи социалистической демократии сказалась его близость к теоретикам австромарксизма.

В своих работах по международному праву Кельзен выдвинул проект установления мирового правопорядка на основе добровольного подчинения суверенных государств органам международной юрисдикции. Он различал предписания международного права и его основную норму, разрабатывал мысль о том, что основные нормы и конституции государств необходимо привести в соответствие с демократическими принципами (основной нормой) международного правопорядка.

Учение Кельзена оказало глубокое воздействие на теоретические представления и юридическую практику в странах Запада. Под влиянием нормативизма правоведы стали больше уделять внимания противоречиям в праве, формированию стройной системы законодательства. С концепциями нормативизма связано также широкое распространение в современном мире идей верховенства международного права над законодательством государств, учреждение институтов конституционного контроля (создание специального органа конституционной юстиции впервые было предусмотрено в Конституции Австрии 1920 г., которую отредактировал Кельзен).

Нормативизм шел навстречу запросам современной юридической науки, отвечал потребности в формализации права, вызванной развитием автоматизированных способов обработки нормативного материала.

Глава 2. Критика философии чистого права Г. Кельзена

Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую копию трансцендентальной идеи; она проводит в то же время ясное различение между эмпирическим правом и трансцендентальной справедливостью путем исключения последней из свого специального научного рассмотрения. Она видит в праве не проявление сверхчеловеческой власти, а специфическую социальную технику, основанную на человеческом опыте. Чистая теория права отказывается быть метафизикой права: “то, что не может быть обнаружено в содержаниях позитивных юридических норм, не может войти и в правовое понятие”. Чистая теория права, по разъяснению Кельзена, это скорее структурный анализ позитивного права, нежели психологическое или экономическое объяснение его факторов или моральных и политических оценок его целей. Ее базис, ее глубинное основание не в мета-юридическом принципе, а в логико-юридической гипотезе-гипотезе о базисной норме, установленной логическим анализом реального юридического мышления.

Согласно этой гипотезе универсальным логическим предположением (и оправданием) значимости позитивного права, “его обязательности и действенности” является так называемая основная норма. Эта норма призвана вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка, а также придавать правосоздающим актам должностных лиц и граждан общезначимый характер. Суть этой теоретической конструкции Кельзен передает при помощи аналогий. Так, основную норму можно представить как “самую первую из конституций” (с учетом формулы “конституция как основной закон государства”). Подобная норма существует в любой религиозной системе, и она подразумевает, что некто должен вести себя как бог и что власти устанавливаются по его соизволению. “Сходным образом Основная Норма порядка предписывает, что кто-то должен вести себя как “отцы” конституции и что подобные лица прямо или косвенно уполномочены (делегированы) на это требованием (командой) самой конституции”.

В трактовке соотношения права и власти, права и государства позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо, в особенности в выводе о том, что право, согласно чистой теории права, есть “специфический порядок или организация власти”. Государство выступает в двух измерениях как господство и как право. По характеристике Кельзена, подобное восприятие государства наиболее плодотворно в социологической теории, где государство выступает таким отношением, в котором “некоторые” приказывают и правят, а другие подчиняются и управляются. Но это социология государства, а юрист в состоянии описать социальную реальность без термина “государство” либо употребляя этот термин в специфическом несоциологическом смысле. Например, в карательной сфере законодательства плодотворно обсуждение “права государства” по отношению к преступникам и, с другой стороны, в некоторых отраслях можно обнаружить “права против государства” в гражданском праве, конституционном, административном, так называемом публичном праве.

В намерении представить теорию права обособленной от моральной философии (философии справедливости) или от социологии подход Кельзена в принципе мало чем отличается от аналогичной установки аналитической юриспруденции Дж. Остина, с той лишь разницей, что он несколько обновил терминологическое оправдание правоведения как науки эмпирической (в противоположность метафизической) и как науки “социально-технической” (в противоположность политико-идеологической, каковой, по мнению Кельзена, была сфера традиционной юриспруденции).

Если у Дж. Остина мораль и право разделены непроницаемым барьером, если у Харта это разделение оправдывается эвристическими соображениями, то у Кельзена речь идет скорее о степени обособления права от морали и юриспруденции от политики. В отличие от естественных наук, где успехи познания во многом обязаны мощному социальному интересу и поддержке, социальная теория, по Кельзену, не ведет к такой прямой выгоде, как это бывает у физиков или химиков. В социальной, и особенно в правовой науке преобладающий интерес, который обычно сосредоточивается в учреждениях власти или в домогательствах этой власти, получает удовлетворяющую его теорию в политической идеологии.

Поскольку в правовой науке все еще отсутствует влиятельное противодействие такому преобладающему интересу, то можно предположить, что “чистая теория права” приходится все еще не ко времени. Этот вывод Кельзен делает в 40-х гг., после окончания Второй мировой войны. В особенности он сетовал на то обстоятельство, что и в “великих и важных странах, находящихся под началом партийной диктатуры, некоторые из самых выдающихся представителей юриспруденции не ведают более высокой задачи, чем служить со своей “наукой” политической власти”. Выпуская свой обобщающий труд в англосаксонском мире, он исходил из того, что свобода науки здесь продолжает цениться должным образом, что власть лучше стабилизирована и что идеи находятся в большем почете, чем власть. Обсуждая вопрос об обособлении предмета общественных дисциплин, Кельзен тем не менее не мог обойти признанием тот факт, что право в его реальности (как регулятор поведения) и долженствовании характеризуется таким свойством, как результативность и действенность, и что по-другому все это называется властью права (закона). И хотя право и власть не одно и то же, само по себе право не может существовать без власти, а потому право и трактуется чистой теорией права как “специфический порядок власти или организация власти”. С точки зрения социологической и государство следует воспринимать “законным правовым порядком”, при котором одни приказывают и правят, а другие подчиняются и управляются. С теоретической точки зрения правоведения, социальная реальность может быть описана и без терминов “государство”, “правопорядок”. Однако такое возможно лишь там, где поведение мысленно оценивается при помощи нормативной системы обязывающих и предписывающих норм права, причем права в его трактовке нормативной юриспруденцией как системы важнейших норм. Такие процедуры оценок и характеристик и составляют объект социологической юриспруденции.

Свою позицию в отношении естественно-правовых концепций Кельзен высказал в статье 1949 г. “Доктрина естественного права перед трибуналом науки”. В самом общем виде школу естественного права следует воспринимать как носительницу доктрины, предлагающей определенное решение вечной проблемы справедливости. По-другому можно сказать об этом же, что доктрина пытается ответить на вопрос, что правильно и что неправильно во взаимоотношениях людей. При этом исходят из посылки, что можно различать, что естественно в поведении человека и что неестественно, следовательно, против природы. Прирожденные права это только права, которые законами человеческими ни установить, ни отменить невозможно, а можно только защитить и обеспечивать.

Возражения Кельзена противоестественно-правовой аргументации сводились к следующему. Во-первых, происходит смешение существенных различий между научно общепризнанными законами природы и правилами этики и юриспруденции.

Далее, оценки поведения человека или функционирования социального института как “естественного” означает всего лишь то, что они соответствуют тем нормам, которые базируются на субъективной оценке позиции определенного мыслителя, принадлежащего к естественно-правовой школе. Но дело в том, что в реальной жизни мы имеем дело фактически не с одной доктриной естественного права, а со многими доктринами, проводящими нередко противоположные принципы. Например, очевидна ошибка Гоббса, считавшего, что власть государства, основанная в соответствии с законами природы, является абсолютной, т. е. неограниченной. Дж. Локк и Ж.-Ж. Руссо эту же власть воспринимали и толковали по-другому.

Тяга к естественно-правовой доктрине, по Кельзену, коренится в психологической потребности оправдать субъективные ценностные решения и попытаться выдать их за основанные на объективных принципах, на истине и т. д.

Позитивистский вариант кельзеновского правоведения получает дополнительное объяснение в традиционной для все позитивистской философии и социологии от Конта М. Вебера трактовке соотношения науки и политики. Келзен исходит из того, что независимость науки от политик является общеизвестным положением. Под этим обычно подразумевают, что поиск истины, который образует существенную функцию науки, не должен быть подверженным влиянию политических интересов, которые преследуют задачу установлен; либо удержания определенного общественного порядка (строя или какого-то общественного института. Политика есть искусе во управления, можно сказать, практика регулирования общественного поведения людей. Политика в то же время есть некая функция воли, и как таковая она предстает в виде активности предпосылкой которой является осознанное или неосознанное усвоение ценностей, реализация которых и составляет цель упомянутой активности.