Финансовый механизм противодействия незаконному вывозу капитала за рубеж

Использование офшоров в свете доктрины "деловой цели" и подходов к оценке обоснованности налоговой выгоды. Где проходят границы дозволенного при использовании офшорных юрисдикций. Все зависит от того, как именно используют офшор. К примеру, многие учредители создают в офшорных юрисдикциях финансовую компанию и даже привлекают независимых финансовых консультантов через трастовую компанию, которая управляет этой офшорной компанией. Финансовая компания привлекает инвестиции и распределяет их в функционирующие предприятия. В этом случае говорить о незаконности не приходится. А, например, учреждение европейского торгового дома и затем номинальной (без офиса и надлежащего штата) офшорной компании, через которую "выводятся" все деньги путем переключения на нее всех закупок, - незаконно, так как это не соответствует доктрине деловой цели. Она привела еще один пример: акции российской компании передаются в управление (в собственность) номинальной европейской компании, которая получает дивиденды, а затем деньги "выводятся" в офшорную юрисдикцию. Компании в структуре не должны быть номинальными. Это незаконно ни с точки зрения российского, ни с точки зрения европейского законодательства.

В разных областях регулирования доктрина деловой цели тоже разная. В ряде конвенций Евросоюза указано, что налоговая экономия не может быть единственной либо как единственной, так и преимущественной целью, а практика суда ЕС основана на противодействии именно полностью искусственным конструкциям. Налоговая выгода не должна быть единственной целью. Но вряд ли может быть целью, оправдывающей создание офшора с точки зрения непритворности, обход каких-то регулятивных, не только налоговых, но и иных правовых, например административно-правовых, обязанностей, запретов и ограничений, считает эксперт. Если говорить о "доктрине деловой цели", то многие понимают под словосочетанием "деловая цель" совершенно простые вещи: защиту от рейдерства, свободное движение капитала, может быть, где-то экономию на налогах. Но среднестатистический судья этой цели может не понять. "Если человек получит какую-то налоговую выгоду, придет в суд и скажет: я получил налоговую выгоду, но при выводе денег в офшор у меня была деловая цель защититься от рейдеров, то скорее всего арбитражный суд признает такую выгоду абсолютно необоснованной. Поэтому на сегодняшний момент для оправдания использования офшора необходимо строить различные искусственные конструкции. Сейчас налоговому органу достаточно просто описать ряд косвенных признаков: неритмичность платежей, низкая экономическая эффективность, отсутствие корреспонденции и т.д. И в связи с этим настаивать, что такие косвенные признаки подтверждают аффилированность. Соответственно налоговая выгода необоснованна. В этом случае уже налогоплательщику придется формировать серьезную доказательственную базу для опровержения выводов налоговой инспекции.

Под деловой целью мы все-таки понимаем именно предпринимательскую цель, заключение сделок, извлечение прибыли, но никак не дополнительные защитные механизмы, как, например, защита от рейдеров. Если мы создаем компанию в офшоре только для того, чтобы защитить ее от рейдерства, то она для налоговых целей номинальная. И поэтому, мне кажется, мы лукавим, когда пытаемся налоговую выгоду, полученную в офшоре, оправдать такой целью, как защита от рейдерства".

В реальной жизни у компании, как правило, есть определенная деловая цель, но, с другой стороны, есть и налоговая выгода, т.е. некий "микс". В этой ситуации основные трудности и возникают. И Минэкономразвития России считает, что нельзя одним методом решать абсолютно все задачи. При обсуждении законопроектов о трансфертном ценообразовании и консолидированном налогоплательщике этот момент учитывается Минэкономразвития России.

Постановление ПЛЕНУМА ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 12 октября 2006 г. N 53 ОБ ОЦЕНКЕ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ ОБОСНОВАННОСТИ ПОЛУЧЕНИЯ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОМ НАЛОГОВОЙ ВЫГОДЫ ничего не говорит об офшорных зонах и создавалось совершенно с иной целью: оно универсально. Его цель - ограничить усмотрение судов в применении термина "недобросовестный налогоплательщик". Необоснованная налоговая экономия может достигаться незаконными методами, т.е. прямым нарушением закона, и это совершенно никакого отношения к доктрине деловой цели не имеет. Доктрина деловой цели применяется тогда, когда нарушение закона отсутствует, налогоплательщик злоупотребляет правом, действует формально в рамках закона, но вопреки интересам участников налоговых отношений. И это прежде всего нужно понимать при оценке деловой цели. Когда есть нарушение закона, тогда применяются законные методы борьбы с этим нарушением, когда нет - применяются доктрины деловой цели. Чтобы ограничить усмотрение суда, собственно, и были выработаны конкретные признаки нарушения этой деловой цели при заключении сделки. И применяется Постановление N 53 исключительно в целях определения налоговых последствий сделок. Более широко оно применяться не может - так прямо написано в самом Постановлении, в последнем пункте документа. Если оценить практику ВАС РФ за период после издания Постановления N 53, то станет очевидно: Суд четко придерживается тех критериев, которые он, и написал в этом документе. Для оценки обоснованности налоговой выгоды по сделкам с использованием офшоров нужно руководствоваться следующими положениями Постановления Пленума ВАС РФ N 53. Налогоплательщик не обязан при достижении сделок стремиться к наиболее выгодному для государства налогообложению. Сделка заключается в целях реальной экономической деятельности. Сама по себе налоговая выгода не рассматривается в качестве самостоятельной деловой цели. При оценке деловой цели учитываются именно намерения налогоплательщика получить экономический эффект, так как желаемый результат не всегда может быть достигнут.

"В ноябре 2007 г. судья Налогового  суда США Дэвид Ларо поделился следующей информацией. Агент федеральной налоговой службы США обманным путем завладел записной книжкой, в которой была информация о клиентах офшорных банков. В суде возник вопрос: насколько допустимо такое доказательство? В этом конкретном деле доказательство было признано допустимым, поскольку ранее были созданы намеренные препятствия для получения данной информации (содержимого записной книжки)"50. Не стоит надеяться на какие-то формальные правовые нормы, защищающие информацию. Да, судья может не приобщить те или иные доказательства к делу. Но он не сможет "вырезать" их из своей памяти. Эти доказательства все равно будут влиять на профессиональное мнение судьи и иметь значение для исхода конкретного судебного разбирательства.

Насколько доступна такого рода информация для российских налоговых органов и других сторон. Приведем в качестве примера ситуацию, когда по государственному конкурсу выиграла канадская компания. Для заключения контракта необходима была справка из налоговых органов. На соответствующий запрос российского ведомства через две недели пришла достаточно информативная справка. В ней содержались сведения о дате регистрации компании, действующих проектах, в которых она участвует, об обороте и т.д. Сложность получения информации будет зависеть от объема запрашиваемых сведений. Дело в том, что есть информация, которая хранится в регистрационных органах, информация, которая хранится в банковских учреждениях. Наконец, есть информация, хранящаяся у сервис-провайдеров. Статус каждой информации различен, и различными мерами обеспечивается ее конфиденциальность. Не весь объем желаемых сведений можно получить в рамках международного правового сотрудничества. Однако у российских налоговых органов подписано около 70 протоколов о двустороннем прямом сотрудничестве с налоговыми органами соответствующих государств. Это работает быстро и эффективно, но опять-таки лишь в отношении ограниченного объема информации. Ведь есть определенные сведения, которые составляют налоговую тайну и разглашаются согласно определенной процедуре. В некоторых странах это судебная процедура, в некоторых - нет.

Все зависит от конкретной юрисдикции. Есть страны с открытым корпоративным реестром и закрытым, а есть страны вообще без официального государственного реестра компаний. В качестве примера эксперт привел госреестр на Кипре. Любой человек может, заплатив 2 евро, получить пакет документов, который включает в себя официальные свидетельства: о регистрации компании, назначении директоров, об именах акционеров, о регистрационном адресе. Далее - финансовую отчетность, аудиторское заключение, налоговую декларацию и пр. К примеру, Швейцария, Голландия, Люксембург, Бельгия - это страны с открытым реестром. Более того, к ряду реестров совершенно бесплатно можно получить доступ через Интернет. Что касается защиты информации об акционерах, то, как правило, сервис-провайдер предлагает в целях защиты информации о "реальных" бенефициарах компаний регистрировать компании на так называемых номинальных акционеров. Однако информация о бенефициарах все равно должна быть сообщена банку.

Удивляет тот факт, что многие сомневаются в общедоступности информации об офшорных компаниях. Действительно, информация открыта, грамотные консультанты об этом знают. Действительно, есть достаточно активно налаженный обмен этой информацией между налоговыми органами стран. Самое главное, что должна быть закрыта информация о бенефициарных владельцах - без этого офшорная схема не имеет смысла. Две истории, которые были приведены в качестве примера в начале дискуссии, красноречиво говорят о том, что человеческий фактор и ошибки имеют место везде.

Глава 3. Формирование финансового механизма противодействия незаконному вывозу капитала

3.1. Разработка механизма противодействия несанкционированному вывозу капитала из России

В настоящее время множество международных офшорных компаний осуществляют свою деятельность на территории Российской Федерации. Применительно к условиям России многими из них разработана и активно применяется методика налогового планирования, которая основана на комбинировании трех факторов:

• различия налоговых систем различных государств;
• различия организационно-правовых форм ведения бизнеса;
• различия форм извлечения дохода от своей деятельности.

При этом на первом этапе путем комбинации перечисленных выше факторов решается задача снижения НДС и других налогов с оборота. С этой целью, в частности, контракты компаний переводятся в разряд внешнеторговых, в которых в качестве получателей товара выступают офшорные фирмы, не имеющие постоянного представительства в РФ.

На втором этапе решается задача снижения налога на прибыль. Это достигается за счет использования иностранных офшорных компаний и построения цепочки: иностранная офшорная компания – российское предприятие, зарегистрированное на льготной территории – посредническая компания в регионе, где осуществляется основная деятельность.

Третий этап – выбор наиболее благоприятных условий для аккумулирования денежных средств. Так, при получении дивидендов повсеместно используются компании, зарегистрированные в странах, имеющих с Российской Федерацией договоры об избежании двойного налогообложения. Задача снижения налогов с торговой прибыли внутри страны решается путем комбинирования работы через низконалоговые (льготные или зарегистрированные в российских «налоговых оазисах») предприятия в России с привлечением офшорных компаний-подрядчиков.

Четвертый этап – «метод косвенного снижения налогов» применяется в том случае, если на трех предыдущих этапах не удалось достичь поставленной цели. Суть его состоит в уменьшении налогов на прибыль за счет искусственного увеличения расходов предприятия. Очень удобным инструментом для этого также может служить офшорная компания.

Данная методика основана на следующих методах, широко применяемых в международном налоговом планировании и адаптированных к российским реалиям:

• перераспределение (диверсификация) прибыли (profit diversion) – накопление прибыли от бизнеса в странах с низкими налогами).
• занижение прибыли (profit extraction) – увеличение расходной части баланса предприятий за счет включения в нее издержек от сотрудничества с офшорными компаниями.
• создание прибыли (profit creation) – перенос всей деятельности в офшорную юрисдикцию.

Если проанализировать направления развития офшорного бизнеса в РФ, то следует отметить, что в России, как и во всем мире использованием офшорных структур предприниматели стремятся обеспечить защиту активов, конфиденциальность и отмывание «грязных» денег. При этом в качестве самостоятельного направления использования офшорных компаний российскими гражданами и предприятиями следует выделить незаконный вывоз капитала за рубеж. Необходимо также признать, что именно незаконный вывоз капитала и отмывание денег являются главными, тесно связанными между собой направлениями развития офшорного бизнеса в России.

Под предлогом привлечения в Россию иностранных инвестиций наша страна превратилась в одну из мировых «прачечных» по отмыванию преступно полученных капиталов. Не случайно, до недавнего времени Россия находилась в списке стран, которые не борются с отмыванием денег.

Одним из обстоятельств, усугубляющих ситуацию с офшорным бизнесом в РФ, особенно в части неконтролируемого экспорта капиталов, является деятельность на территории РФ большого числа прибалтийских банков, через которые зачастую и совершаются незаконные операции.

Необходимо отметить, что в некоторых офшорных юрисдикциях, например, в государстве НИУЭ и на островах Теркс и Кайкос, возможно учреждение компании с официальным названием, написанным на любом языке. Поэтому, учредив офшорную компанию с русским названием, бизнесмены в настоящее время имеют уникальную возможность переводить рублевые платежи сразу на счета своих офшорных фирм через рублевые счета прибалтийских банков в российских банках-корреспондентах. Причем, внешне такой платеж ничем не отличается от  обычного перечисления внутри страны, для убедительности даже указывается ИНН получателя (как правило, это ИНН банка, в котором открыт корсчет прибалтийского банка). Таким образом, осуществляется обход валютного контроля и при переводе денежных средств за рубеж не надо оформлять и оставлять в банке паспорт сделки. Все это дает возможность бесконтрольного перевода за рубеж любых денежных средств.