Франчайзинг в торговле

 Отсутствие правовой базы  существенно сужает возможность  развития франчайзинга и в  первую очередь значительно усложняет  возможность кредитования франчайзи, т.к. при кредитовании франчайзинговой сделки франчайзер выступает гарантом франчайзи и должен показать банку прибыльность проекта.

При заключении международных договоров франчайзинга, стороны должны руководствоваться  законодательством принимающей стороны. По этой причине зарубежные франчайзеры не торопятся предоставить права использования своих технологий под своей торговой маркой и товарным знаком на территории Российской Федерации. Отсутствие российской нормативно-правовой базы, регулирующей франчайзинговые отношения, сдерживает становление малого предпринимательства и развитие его по технологиям опытных зарубежных франчайзеров, а так же приток возможных инвестиций в нашу экономику (состоявшиеся франчайзеры частично финансируют деятельность франчайзи на начальном этапе – этапе становления бизнеса).

При заключении международных договоров франчайзинга необходимо учитывать множество аспектов, из которых наиболее важными являются следующие: отношение Правительства к франчайзингу; правовой статус партнеров; законы, регулирующие конкурентную борьбу; законы, защищающие индустриальную и интеллектуальную собственность; правила налогообложения зарубежных предпринимателей; условия регистрации зарубежных компаний; законы о занятости; правила регулирования экспортно-импотрных потоков и виды контроля за обменом валют.

Пока не будет  принят специальный закон, регулирующий нормы, статус и другие юридические  аспекты развития российского франчайзинга, сам процесс будет идти более  болезненно. Но одно не вызовет никаких  сомнений: появление широкой сети франчайзинга в России – вопрос только времени, причем ближайшего. И чем быстрее законодательные структуры обратят внимание на этот процесс, тем лучше и проще будут развиваться и укрепляться франчайзинговые системы в нашей стране.

Если проанализировать действующее в настоящее время законодательство Российской Федерации, регулирующее франчайзинговые отношения, становится очевидным его несоответствие международной практике. При составлении постатейных комментариев главы 54 Гражданского кодекса Российской Федерации «Коммерческая концессия» обнаруживаются факторы, сдерживающие развитие франчайзинговых отношений на Российском рынке, и пути их решения.

ГК РФ статья 1027 «Договор коммерческой концессии».

1. По договору  коммерческой концессии одна  сторона (правообладатель) обязуется  предоставить другой стороне  (пользователю) за вознаграждение  на срок или без указания  срока право использовать в  предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав -–товарный знак, знак обслуживания и т.д.

2. Договор коммерческой  концессии предусматривает использование  комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого  опыта правообладателя в определенном  объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

3. Сторонами  по договору коммерческой концессии  могут быть коммерческие организации  и граждане, зарегистрированные  в качестве индивидуальных предпринимателей.

Анализ статьи.

1. Необходимо  введение термина «франчайзинг»  и его классификация, как указывалось  выше и определение сторон  по договору.

2. Обязательно  должно быть указание необходимых  условий для стороны-правообладателя,  т.е. франчайзера (зарегистрированный надлежащим образом товарный знак, знак обслуживания, фирменный стиль, технология ведения бизнеса и т.д.).

3. Обязательно  полное определение «комплекса  исключительных прав», передаваемых  по договору.

4. В договоре  франчайзинга обязательно должно быть:

• указание территории, на которой действует Договор;
• установление срока действия Договора (необходимо определение границ: нижний предел 12 месяцев, верхний предел - 5 лет).

 ГК РФ  статья 1028. «Форма и регистрация  договора коммерческой концессии»

1. Договор коммерческой  концессии должен быть заключен  в письменной форме. Несоблюдение  письменной формы влечет его  недействительность. Такой договор  считается ничтожным. 

2. Договор коммерческой  концессии регистрируется органом,  осуществляющим государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.

Если правообладатель  зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя  в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим государственную регистрацию юридического лица, являющегося пользователем.

В отношениях с  третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его государственной регистрации.

Договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с  патентным законодательством, подлежит регистрации также в органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.

Анализ данной статьи.

1. Договор коммерческой  концессии (франчайзинга) регистрируется  в соответствии с Российским  законодательством территориальным  органом МНС России (регистрирующим органом), осуществившим государственную регистрацию юридического лица, выступающего по договору правообладателем. В случае, если по Договору передается комплекс исключительных прав, права на который зарегистрированы в Федеральном Органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, то Договор подлежит регистрации в Федеральном Органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Есть ли смысл  в двойной регистрации договора франчайзинга? Ведь заключение Договора франчайзинга должно быть возможно при наличии зарегистрированного в соответствии с действующим законодательством составляющих комплекса исключительных прав правообладателя.

Возможно, целесообразнее создать структуру (или подструктуру), курирующую внутреннее взаимодействие Министерства по налогам и сборам и Федерального Органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности в части государственной регистрации договоров франчайзинга.

2. Необходимо  также определить процедуру регистрации  договора франчайзинга при заключении международных договоров. Причем должна быть описана процедура регистрации и для случая покупки иностранной франшизы, так и для случая продажи российской франшизы за рубеж.

ГК РФ статья 1030. «Вознаграждение по договору коммерческой концессии»

Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

 Анализ данной  статьи.

На практике, франчайзи по договору франчайзинга выплачивают франчайзеру фиксированный  разовый платеж, являющийся франшизным сбором за пользование франшизой, при  заключении договора франчайзинга, и периодические платежи (как правило % от выручки) – роялти – в течение всего срока действия договора франчайзинга. Что само по себе противоречит законодательству.

ГК РФ статья 1031. «Обязанности правообладателя»

1. Правообладатель  обязан:

- передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

- выдать пользователю  предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в  установленном порядке. 

2. Если договором  коммерческой концессии не предусмотрено  иное, правообладатель обязан:

- обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии (п.2 ст. 1028);

- оказывать  пользователю постоянное техническое  и консультационное содействие, включая содействие в обучении  и повышении квалификации работников;

- контролировать  качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Анализ данной статьи.

1. Необходимо  уточнение, какие лицензии можно  передавать по договору коммерческой  концессии (франчайзинга) и каков  порядок их оформления. Если пользователю передается лицензия на использование товарного знака, то этот момент уже прописан в договоре коммерческой концессии (франчайзинга) и смысл этот пункт теряет. Если по договору коммерческой концессии (франчайзинга) пользователь имеет право осуществлять свою предпринимательскую деятельность, используя товарный знак, логотип и лицензию на право осуществления этой деятельности правообладателя, то необходимо определить список лицензий, передаваемых по договору коммерческой концессии (франчайзинга) и порядок их оформления.

Если пользователь не имеет права использовать лицензию правообладателя, то должна быть упрощенная схема получения лицензии пользователем  по договору коммерческой концессии (франчайзинга), т.к. он планирует свою предпринимательскую деятельность под именем и по технологиям правообладателя, уже имеющего соответствующие лицензии, технологии ведения своего бизнеса и полностью обучившего пользователя.

2. Необходимо  уточнение, каким образом франчайзер  должен обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии. Если имеется в виду предоставление всей необходимой для регистрации документации, то это по определению является необходимым условием для франчайзера, позволяющим обеспечить сравнительно быстрый промежуток времени на становление и начало деятельности франчайзи. Чьими силами будет осуществляться регистрация договора франчайзинга, стороны должны решить сами.

Что касается контроля качества товаров и услуг франчайзи, то франчайзер заинтересован в данном аспекте, т.к. франчайзи для потребителей товаров и услуг полностью идентифицируется с франчайзером.

ГК РФ статья 1033 «Ограничение прав сторон по договору коммерческой концессии»

1. Договором  коммерческой концессии могут  быть предусмотрены ограничения  прав сторон по этому договору, в частности могут быть предусмотрены:

- обязательство  правообладателя не представлять  другим лицам аналогичные комплексы  исключительных прав для их  использования на закрепленной  за пользователем территории  либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

- обязательство  пользователя не конкурировать  с правообладателем на территории, на которую распространяется  действие договора коммерческой  концессии в отношении предпринимательской  деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

- отказ пользователя  от получения по договорам  коммерческой концессии аналогичных  прав у конкурентов (потенциальных  конкурентов) правообладателя; 

- обязательство  пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

2. Являются ничтожными  такие условия, ограничивающие права сторон по договору коммерческой концессии, в силу которых:

- правообладатель  вправе определять цену продажи  товара пользователем или цену  работ (услуг), выполненных (оказываемых)  пользователем, либо устанавливать  верхний или нижний предел этих цен;

- пользователь  вправе продавать товары, выполнять  работы или оказывать услуги  исключительно определенной категории  покупателей (заказчиков) либо исключительно  покупателям (заказчикам), имеющим  место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Анализ данной статьи.

1. Для того, чтобы  ограничительные условия договора  франчайзинга не были признаны  недействительными по требованию  антимонопольного органа или  иного заинтересованного лица, законодательство  по франчайзингу должно содержать четкий перечень ограничений сторон при выполнении предпринимательской деятельности в соответствии с договором франчайзинга (хотя, возможно, это противоречит Закону о свободе предпринимательской деятельности).