Франчайзинг в торговле

2. Франчайзер  по договору франчайзинга должен ставить ценовые ограничения за производимый пользователем товар или оказываемые им услуги, т.к. его франчайзи для потребителей идентифицируется с ним самим, т.е и ценовая политика всех франчайзинговых точек должна быть едина для всех с рекомендуемой наценкой, назначаемой франчайзером.

Этот же пункт  объявляет ничтожным условия  договора, ограничивающие пользователя в географии планируемой деятельности по договору.  Т.к. по договору франчайзинга, во избежание конкуренции франчайзера  и всех его франчайзи, сторонами определяется территория работы франчайзи, то это ограничение не может быть ничтожным.

Франчайзинг - явление  во многом специфическое. Особенность  этой формы предпринимательства  в том, что предприятия, работающие по договору франчайзинга, несмотря на юридическую самостоятельность, являются по сути, частью единой системы. Таким образом, франчайзинг, по сути, с одной стороны, помогает избежать достаточное количество сложностей, связанных с функционированием независимого малого бизнеса, а с другой стороны, порождает проблемы, свойственные любой корпоративной структуре. Поэтому если стоит выбор, обращаться к франчайзингу или нет, следует знать, что в силу подобной двойственности любой из плюсов франчайзинга может обернуться минусом, если рассмотреть его под несколько иным углом зрения.

2. Заключения договора по франчайзингу, анализ выполнения

Вне зависимости от возможным сложностей франчайзодатель заинтересован в привлечении в свою цепь новых членов и потому имеет специально подготовленные документы, наиболее важным из них является «Заявление об условиях». Этот документ, содержит информацию о франчайзодателе, характере его бизнеса, а также содержании франчайзинга и дополнительном оборудовании, которое обязан приобрести франчайзополучатель в случае заключения контракта. Если предложение, содержащееся в заявлении об условиях, принято, подписывается договор, закрепляющий правоотношения между франчайзодателем и франчайзополучателем, где оговариваются условия работы предприятия в конкретных условиях, цена франчайзинга, а также платежи за использование имущества и вознаграждение.

Заключение  договора франчайзинга предоставляет  франчайзополучателю следующие прав:

• использование фирменного знака;
• технологии;
• использование методов работы;
• системы резервирования;
• систему отработанных маркетинговых процедур;
• систему стандартов оборудования и обслуживания, систему скидок.

После рассмотрения «заявления об условиях»  подписывается договор франчайзинга.

Составление договора франчайзинга по сложности равносильно составлению контракта на управление. При составлении договора, как правило, обсуждают следующие ключевые моменты:

1. Финансовые условия:

• Гонорар управляющей компании: его основа, зависимость и методика выплаты;
• Финансовые цели собственника;
• Ответственность за увеличение стоимости капитала;
• Создание резерва для покупки/замены оборудования, мебели и т.д.;
• Составление бюджета;
• Управление оборотным капиталом;
• Вклад в уставной капитал или займы;
• Страхование и защита от рисков;
• Ответственность за разрушения, повреждения, конфискацию и т.д.;
• Налог на имущество;
• Обсуждение фиксированных обязательств;
• Другое.

2. Административные условия:

• Ведение всех необходимых учетов и отчетности;
• Система учета, частота отчетов;
• Персонал;
• Лицензии и другие юридические аспекты;
• Техническое обслуживание;
• Другое.

3. Оперативная деятельность гостиницы:

• Операционный план;
• Схема ценообразования;
• Предлагаемые услуги;
• Поставки;
• Стандарты качества/проверка стандартов качества;
• Другое.

4. Маркетинг.

• Маркетинг, реклама и продвижение;

5. Общие условия.

• Срок действия контракта;
• Права собственников по продаже и передачи имущества;
• Компенсация;
• Использование названия управляющей компании;
• Необходимые одобрения;
• Производственные требования;
• Расторжение договора;
• Местное законодательство и арбитраж.

Сам договор, как правило, содержит:

• ТЭО и маркетинговый обзор;
• Консультации и техническая помощь в планировании, дизайне, архитектурном проектировании;
• Консультации в выборе и установки оборудования;
• Координация всех работ по строительству и реконструкции;
• Маркетинг, реклама и продвижение;
• Найм и обучение персонала;
• Секретарские, бухгалтерские, контрольные и отчетные функции;
• Техническое консультирование;
• Закупки;
• Центральная и международная система резервации;
• Управление имуществом.

Регистрация Договора коммерческой концессии осуществляется, во-первых, в органе государственной регистрации юридических лиц по месту регистрации франчайзера (т.е. в Инспекции ФНС РФ, в которой зарегистрирован Правообладатель); во-вторых, - в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, поскольку передается право пользования товарным знаком и иными объектами интеллектуальной и промышленной собственности. При этом необходимо принять во внимание, что если франчайзер – иностранная компания, то Договор регистрируется в ИФНС РФ по месту регистрации франчайзи и в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (ст. 1031 ГК РФ), однако обязанность по регистрации Договора, в любом случае, лежит на франчайзере. Договор вступает в силу с момента государственной регистрации (ст. 1028 ГК РФ).  
В обязательном порядке следует учитывать следующие особенности:  
1. Сторонами Договора могут выступать только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК РФ).  
2. Вознаграждение франчайзеру может поступать в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной Договором (ст. 1030 ГК РФ). Наиболее распространенной формой вознаграждения является фиксированная сумма в форме единовременного платежа (паушальный платеж) в сочетании с периодическими платежами в форме отчислений процентов от оборота (за вычетом НДС) ежемесячно или ежеквартально (роялти). 
3. Франчайзи обязан информировать потребителя о том, что он действует на основании Договора коммерческой концессии, соблюдать инструкции и указания франчайзера (в том числе относительно места размещения, внешнего и внутреннего оформления помещений), обеспечивать качество товаров (работ, услуг), аналогичное качеству товаров (работ, услуг), производимых франчайзером (ст. 1032 ГК РФ), принимать меры и обеспечивать сохранность конфиденциальной информации, содержащей коммерческую тайну («ноу-хау»).

При этом, учитывая, что такая информация имеет ценность только в силу неизвестности ее третьим  лицам, и защита ее на практике заключается  в невозможности использования  без периодического участия Передающей стороны (франчайзера), франчайзи заинтересован четко определить объем расходов на привлечение специалистов Правообладателя (на этапе заключения Договора). Кроме того, франчайзи необходимо определить круг сотрудников, которые будут иметь доступ к конфиденциальной информации, и заключить с ними отдельные соглашения об ответственности за несанкционированное разглашение коммерческой тайны (ст. 139 ГК РФ), поскольку трудовым законодательством какая-либо ответственность за разглашение коммерческой тайны не предусмотрена.   
Кстати, незаконное разглашение или использование коммерческой тайны, совершенное из корыстной или личной заинтересованности и причинившее крупный ущерб (ст. 183 ч. 2, ч.3, ч.4 УК РФ), карается штрафом или лишением свободы вплоть до 10 лет.

Большинство договоров франчайзинга заключаются на срок от 10 до 20 лет. В том случае если франчайзополучатель хочет досрочного расторжения договора, обе стороны договариваются о сумме вознаграждения и при расторжении договора и собственно о способе, по которому это вознаграждение будет рассчитываться. Подобная договоренность позволяет избежать судебных разбирательств каждый раз когда собственник решит досрочно отказаться от франшизы.

Договор коммерческой концессии  должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Правообладатель в соответствии с п. 2 ст. 1028 ГК РФ обязан зарегистрировать заключенный договор:

1) по месту  своей регистрации  Правила  регистрации определяются местными органами власти ( в отношении юридических лиц до июля 2002).

2) в Роспатенте  Согласно "Правил регистрации  договоров об уступке товарного  знака и лицензионных договоров  о предоставлении права на  использование товарного знака", утвержденных приказом Роспатента от 26.09.95 (зарегистрированных в Минюсте РФ 13 октября 1995 г., № 960) в ред. от 27.07.98 для регистрации подаются:

- заявление  о регистрации договора по  специальной форме в Федеральный  институт промышленной собственности  (ФИПС) Роспатента;

- договор или выписка из него, заверенная в установленном порядке (в трех экземплярах); - документ, подтверждающий уплату пошлины за регистрацию договора.

К заявлению может  быть приложено свидетельство (свидетельства) на товарный знак для внесения в  него (в них) записи о предоставлении лицензии;  
Заявление рассматривается в течение 2 месяцев с даты его поступления во ФИПС. При соответствии представленных материалов установленным требованиям закона ФИПС направляет в адреса сторон договора решение о регистрации договора с приложением экземпляра договора, имеющего отметку о регистрации, и, в соответствующих случаях, свидетельства с отметкой о предоставлении лицензии.        Пошлина за регистрацию договора составляет в настоящее время три минимальных оплаты труда по России и перечисляется на расчетный счет ФИПС.  (см. приложение А).

Подлежат регистрации  в Роспатенте и изменения договора, в частности, в отношении: определения  сторон; предмета договора; вида передачи товарного знака; объема передаваемых прав.

Основные обязанности пользователя:

1. использовать при  осуществлении предусмотренной  договором деятельности фирменное  наименование и (или) коммерческое  обозначение правообладателя указанным  в договоре образом; 

2. обеспечивать соответствие  качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;

3. соблюдать инструкции  и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

4. оказывать покупателям  (заказчикам) все дополнительные  услуги, на которые они могли  бы рассчитывать, приобретая (заказывая)  товар (работу, услугу) непосредственно  у правообладателя; 

5. не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;

6. предоставить оговоренное  количество субконцессий, если такая  обязанность предусмотрена договором  (и не предоставлять субконцессий  без согласия пользователя);

7. информировать покупателей  (заказчиков) наиболее очевидным  для них способом о том, что  он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный  знак, знак обслуживания или иное  средство индивидуализации в  силу договора коммерческой концессии.

Основные обязанности  правообладателя:

1. передать пользователю  техническую и коммерческую документацию  и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для  осуществления прав, предоставленных  ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав; выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке;

2. обеспечить регистрацию  договора коммерческой концессии (пункт 2 статьи 1028);

3. оказывать пользователю  постоянное техническое и консультативное  содействие, включая содействие  в обучении и повышении квалификации  работников; контролировать качество  товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.