Коммерческая концессия

   3.2. Общая характеристика  договора

   Анализ  предмета Договора позволяет понять логику законодателя (ГК РФ) при установлении норм, регулирующих отношения по Договору, а также выяснить, какое еще законодательство (кроме ГК РФ) имеет прямое отношение к Договору.

   3.2.1. Договор и регулирование интеллектуальной собственности

   Договор имеет много общего с лицензионными  договорами (договором на предоста-вление права пользования в определенном объеме каким-либо объектом интеллектуаль-ной собственности), поскольку в соответствии с Договором пользователю предоставля-ется комплекс прав. При этом передача объектов исключительных прав регулируется соответствующим законодательством, которое стороны должны учитывать при заклю-чении Договора. По каждому из передаваемых прав стороны должны договориться об условиях, присущих лицензионным договорам. В частности, стороны должны опреде-лить, нужно ли и каким образом регистрировать переход каждого из передаваемых об-ектов, кто несет затраты по регистрации, каким образом будут использоваться пользо-вателем переданные права, каковы права сторон по передаче прав третьим лицам.¹⁵

   3.2.2. Договор и защита прав потребителя

   Франчайзи выступает в обороте под чужим именем, что может существенно нару-шить интересы потребителей, полагающихся на фирменное наименование правооблада-теля. Для защиты интересов потребителей законодательство предусматривает опреде-ленные меры для обеспечения их прав. В частности, обязательна регистрация Договора (ст.1028 ГК РФ). Кроме того, пользователь должен информировать заказчиков об испо-льзовании средств индивидуализации франчайзера в силу Договора (ст.1032 ГК РФ). Требования об информировании потребителя содержатся и в законодательстве, регули-рующем использование объектов интеллектуальной собственности (например, ст. 9 Закона от 23.09.1992 г. № 3520-1 «О торговых знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»). Если акционерное общество является правообладателем или пользователем по Договору, то в проспекте эмиссии акций общества должно быть об этом специально указано (постановление ФКРЦБ РФ от 17.09.1996 г. № 19 «Об утве-рждении стандартов эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополните-льных акций, облигаций и их проспектов эмиссии»).

   Наконец, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о качестве продукции (ст.1034 ГК РФ). Это означает, что если франчайзи отказался удовлетворить требование потребителя или же последний не получил от него (пользователя) ответ на предъявленное требование, то это требование может быть предъявлено к франчайзеру (ст. 399 ГК РФ). По требованиям, предъявляе-мым к пользователю как изготовителю продукции правообладателя, последний отвеча-ет солидарно с пользователем (ст.1034 ГК РФ). Это значит, что потребитель вправе предъявить требование как к обеим сторонам по Договору, так и к любому из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга (ст. 323 ГК РФ).

   Требования (ст.ст. 475,503 ГК РФ), которые потребитель вправе предъявить при продаже ему товаров ненадлежащего качества:

   - соразмерно уменьшить покупную цену;

   - безвозмездно устранить недостатки товара;

   - возместить расходы потребителя на устранение недостатков товара;

   - вернуть уплаченную за товар сумму (отказавшись от исполнения договора купли-продажи);

   - заменить товар.

   При производстве работ ненадлежащего  качества имеются в виду требования, предъявляемые в соответствии со ст.ст. 723, 737 ГК РФ; при оказании услуг ненадлежащего качества – требования в соответствии со ст. 783 ГК РФ.

   Возможно  предъявление и других требований (например, статьи 7, 12 - 15, 18, 23, 28, 29, 32 Закона РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»).

   Что касается предписаний антимонопольного и других органов власти об устране-нии пользователем нарушений законодательства о защите прав потребителей (гл. 4 Закона РФ «О защите прав потребителей»), то ответственность за неисполнение данных предписаний несет сам пользователь, поскольку норма ст.1034 ГК РФ не распространяется на административные правоотношения.¹⁶

   3.2.3. Договор и  антимонопольное законодательство

   Договором могут быть предусмотрены определенные ограничения сторон в целях предотвращения конкуренции между ними.

   Для избегания конкуренции между сторонами Договор содержит обычно определенные ограничения пользователя, обязывая его (п.1 ст.1033 ГК РФ):

   - не конкурировать с правообладателем;

   - не получать аналогичные  права у конкурентов  правообладателя;

   - согласовывать с  правообладателем  месторасположение коммерческих помеще-ний (используемых при использовании комплекса прав), их оформление.

   Большинство ограничительных условий договора франшизы не является неправо-мерными  в своей основе. В каждом конкретном случае они нуждаются в анализе  с точки зрения антимонопольного законодательства, требующем изучения как общей ситуации на определенном товарном рынке, так и выяснения того положения, которое занимают на этом рынке стороны договора. Если будет установлено, что условия дого-вора нарушают антимонопольное законодательство, то они могут быть признаны недей-ствительными по иску антимонопольного органа или другого заинтересованного лица. Иными словами, такие условия договора являются оспоримыми. ¹⁷

   Закон прямо запрещает включать в Договор условия, в силу которых (п. 2 ст.1033 ГК РФ):

   - правообладатель вправе определять  цену продукции пользователя  либо устанавливать пределы этих  цен;

   - пользователь вправе продавать  товары (оказывать услуги) исключительно  определенной категории заказчиков  либо заказчикам, имеющим местожительство на определенной в Договоре территории.

   Эти условия считаются ничтожными.

   Применительно к первому виду ничтожных ограничительных  условий следует отме-тить, что возможность согласования цены между сторонами договора полностью не ис-ключается. Однако если пользователь не последует ценовым рекомендациям правообла-дателя, тот будет не вправе ссылаться на нарушение пользователем условий договора.

   Запрет  делить покупателей (заказчиков) на категории  связан не только с тем, что в большинстве  случаев подобное условие договора будет несовместимо с основами правопорядка, но и с тем, что прикрепление различных категорий покупателей (заказчи-ков) к определенным пользователям имеет для конкуренции на соответствующем рынке те же последствия, что и жесткий территориальный раздел рынка. С другой стороны, этот запрет не должен применяться, если деятельность самого правообладателя изнача-льно носит специализированный социальный характер (например, магазин, обслужива-ющий ветеранов войны и труда).¹⁸

   Если  для деятельности пользователя договором  очерчена определенная территория, за пределы которой он не имеет права выходить, это означает, что пользователь не дол-жен сознательно искать деловых контактов или сбыта продукции вне своей территории. Однако если к нему обратится лицо, проживающее или имеющее место нахождения за пределами его территории, он не вправе отказать такому лицу в заключении договора. Этот достаточно очевидный и общепринятый в антимонопольном законодательстве по-дход выражен в норме о ничтожности условия о праве пользователя реализовывать то-вары (работы, услуги) "исключительно" лицам, живущим (имеющим место нахожде-ния) на определенной территории. Всем знакомо выражение «все можно купить, кроме доброго имени». Франчайзинг «доброе имя» купить позволяет¹⁹. Но, продавая свою непорочную репутацию, франшизодатель хочет быть уверенным, что ее не запятнают.

   Главная особенность франчайзинга состоит в том, что правообладатель как бы дели-тся с пользователем частицей своей личности, давая ему возможность использовать свои, то есть индивидуализирующие правообладателя, признаки. Поэтому вполне логи-чно, что ГК в ст. 1034 предусматривает хотя бы для некоторых случаев ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю третьими лицами. Имеются в виду требования, связанные с качеством товаров (продукции, работ, услуг). По общему правилу, правообладатель несет по таким требованиям субсидиарную ответственность. Однако в случае производственного франчайзинга (см. о нем выше) правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

   3.2.4. Гарантии пользователя по договору

   Предпринимательская деятельность пользователя может претерпеть значительный ущерб в случае прекращения  Договора по каким-либо причинам. В  целях защиты прав пользователя ГК РФ устанавливает для него определенные гарантии. В частности, пере-ход права от правообладателя к другому лицу не является основанием для расторжения Договора (изменяется лишь сторона Договора); в случае смерти правообладателя его права переходят при определенных условиях к наследнику (ст.1038 ГК РФ). При изме-нении фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя До-говор действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения, а при прекращении исключительного права (кроме двух упомянутых) До-говор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратив-шемуся праву (статьи 1039, 1040 ГК РФ). Наконец, пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока Договора право на заключе-ние Договора на новый срок на тех же условиях (п.1 ст.1035 ГК РФ).

   3.2.5. Гарантии правообладателя по договору

   Пользователь  ведет предпринимательскую деятельность под именем правообладате-ля, что может нанести существенный ущерб деловой репутации последнего. Этим обс-тоятельством объясняется наличие в ст.1032 ГК РФ императивных норм, обязывающих пользователя обеспечивать соответствие качества продукции пользователя и правобла-дателя и соблюдать инструкции правообладателя, обеспечивающие это соответствие.²⁰ 

   3.3. Существенные условия  договора

   Для заключения Договора необходимо, чтобы  стороны согласовали все его  сущест-венные условия. «Под существенными понимаются условия о предмете договора, усло-вия, которые названы в законе как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (ст. 432 ГК РФ). Статья 1027 ГК РФ называет три существенных условия Договора: вознаграж-дение, передача права на использование фирменного наименования и (или) коммерчес-кого обозначения, передача охраняемой коммерческой информации. Иначе говоря, если стороны не предусмотрят хотя бы одно из указанных условий, то Договор будет считаться незаключенным. Это, в частности, означает, что при возникновении спора между сторонами или между одной из сторон и третьим лицом суд не будет применять нормы ГК РФ о договоре коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ). Суд будет исходить из того, что между сторонами установлены договорные отношения какого-либо другого вида (например, договор о предоставлении «ноу-хау», договор об уступке права на ис-пользование фирменного наименования или договор дарения), и будет применять соот-ветствующие правила об этих договорах, либо исходить из того, что вообще никакого договора между сторонами не заключено.

   3.3.1. Договор сторон о вознаграждении

   Согласно  п.1 ст.1027 ГК РФ, вознаграждение является существенным условием Договора. Договор  коммерческой концессии считается  незаключённым, если в нём от-сутствует условие о вознаграждении, так как в этом случае стороны не оговорили одно из существенных условий (ст.432, а также п.1 ст.1027 ГК РФ). Статья 1030 ГК РФ при-водит некоторые возможные формы оплаты, однако оставляет сторонам свободу выбо-ра. В мировой практике для обозначения единовременного платежа, выплачиваемого при заключении Договора, используют понятие «паушальный платеж», а для обозна-чения периодических платежей – термин «роялти» (в российском законодательстве о «роялти» упоминается лишь в Федеральном законе от 30.12.1995 г. № 225-ФЗ «О согла-шениях о разделе продукции»). При предоставлении субконцессий пользователь обыч-но выплачивает франчайзеру определенный процент от оборота вторичного пользователя.

   Статьей 1030 ГК РФ установлены следующий порядок и формы вознаграждения по договору коммерческой концессии:

   в форме фиксированных разовых платежей (по окончании срока Договора либо в порядке предоплаты);

   в форме фиксированных периодических платежей, в этом случае Стороны определя-ют размер вознаграждения, а также суммы и срок очередного платежа;

   в форме отчислений от выручки: в этом случае Стороны определяют часть выручки (в процентном отношении), а также периодичность отчислений;

   в форме наценки на оптовую цену товара, передаваемого правообладателем франчайзи для перепродажи;

   в иных формах, предусмотренных в Договоре (скидки к оптовой цене правооблада-теля, премии от отдельных сделок, бонусы и т.д.).

   Стороны могут рассмотреть и такой  распространенный в международной  практике вариант получения вознаграждения как предоставление франчайзеру акций организа-ции-пользователя. Такой вариант может иметь преимущества при налогообложении (дивиденды не облагаются налогом на добавленную стоимость), однако в этом случае выплаты производятся за счет чистой прибыли правопользователя.²¹

   Возможно, для правообладателя основной выгодой  от заключения Договора явится увеличение сбыта своей продукции и другие преимущества, которые сделают необяза-тельным для правообладателя требовать какое-либо дополнительное денежное вознаг-раждение. Однако желательно, тем не менее, чтобы Договор содержал цену. В против-ном случае он будет считаться незаключенным ввиду отсутствия одного из существен-ных условий. Кроме того, отсутствие вознаграждения делает Договор безвозмездным, что влечет его ничтожность (ст. 575 ГК РФ).