Коммерческая концессия

   От  формы вознаграждения сильно зависит  налогообложение пользователя.²²

   3.3.2. Передача правообладателем пользователю средств индивидуализации

   Правообладатель должен передать пользователю право  пользования фирменным наименованием  и (или) коммерческим обозначением (п.1 ст.1027 ГК РФ). Передача этих прав или хотя бы одного из них является существенным для отграничения Догово-ра от других лицензионных договоров.

   Если  право франчайзера на фирменное наименование и коммерческое обозначение прекратится без замены их новыми аналогичными правами, то Договор прекращается (п. 3 ст. 1037 ГК РФ).

   Согласия пользователя по договору коммерческой концессии на изменение правооб-ладателем своего фирменного наименования не требуется. Но при изменении правооб-ладателем своего фирменного обозначения или коммерческого обозначения без согла-сия франчайзи последний вправе расторгнуть Договор и требовать возмещения убыт-ков (они исчисляются по правилам ст.15, 393 ГК РФ), а в случае продолжения действия договора – вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося франчайзе-ру вознаграждения (ст.1039 ГК РФ).

   а) фирменное наименование

   Согласно  п. 4 ст. 54 ГК РФ, коммерческая организация  должна иметь фирменное наименование. Юридическое лицо, зарегистрировавшее свое фирменное наименова-ние, имеет исключительное право его использования. Порядок регистрации и использо-вания фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ. В настоящее время законодательство не требует регистрации пе-редачи другому лицу права пользования своим фирменным наименованием. Достаточно предусмотреть соответствующее условие в Договоре.

   Фирменное наименование должно удовлетворять  определенным правилам: оно включает указание на организационно-правовую форму коммерческой организации, может иметь особенности у организаций некоторых организационно-правовых форм (п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82, п. 2 ст. 87, п. 2 ст. 95, п. 2 ст. 96, п. 3 ст. 107 ГК РФ). Регистрация фи-рменного наименования осуществляется одновременно с гос. регистрацией юридичес-кого лица. Фирменное наименование указывается в учредительных документах юриди-ческого лица. Акционерное общество может иметь полное и сокращенное наименова-ния на русском языке, иностранных языках, языках народов РФ (ст. 4 Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). Существуют и некото-рые ограничения. Например, наименование организации не может включать слово «банк» (ст. 7 Закона РФ от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельнос-ти»), если у нее нет лицензии ЦБ РФ. Если у правообладателя лицензия есть, то такое наименование не может передаваться пользователю, не имеющему лицензии.

   Нужно иметь в виду, что до сведения потребителя должно быть доведено фирмен-ное наименование изготовителя, а индивидуальный предприниматель должен предста-вить потребителю информацию о гос. регистрации и наименовании зарегистрировавше-го его органа. Указанная информация помещается на вывеске (ст. 9 Федерального зако-на от 09.01.1996 г. № 2-ФЗ «О защите прав потребителей»). Поэтому наряду с фирмен-ным наименованием правообладателя франчайзи должен указывать на вывеске и свое наименование.²³

   Согласно  ст.1032 ГК РФ, франчайзи обязан информировать покупателей (заказчи-ков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование (и другие средства индивидуализации) правообладателя в силу Договора.

   В международной практике часто заключают  специальные соглашения о том, что  все вывески, реклама и аналогичные  материалы с использованием торговых марок правообладателя должны нести на себе пометку TM(trade mark).²⁴

   б) коммерческое обозначение

   Коммерческое  обозначение – это применяемые предпринимателем широко извес-тные символы, эмблемы, незарегистрированные наименования, систематически при-меняемые предпринимателем в рыночных отношениях. Поскольку ГК РФ (ст.54) не го-ворит о необходимости регистрации коммерческого обозначения, оно (в отличии от фи-рменных наименований) может применяться юридическим лицом без всякой регистра-ции, служа дополнительным средством индивидуализации. Охрана коммерческого обоз-начения не регламентируется российским законодательством. Права на коммерческое обозначение могут быть защищены в России на основании ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 г., предусматривающей охрану фирменных наименований во всех странах-участницах Конвенции без обязательной ре-гистрации. Согласно п. 4 ст.15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ, нормы международных договоров имеют приоритет перед законом. Упомянутая Конвенция ратифицирована СССР 19 сентября 1968 г. (также упомянем письмо ВАС РФ от 16.08.1995 г. № ОМ-230 «О перечне международных договоров, в исполнении которых участвуют арбитражные суды России»).²⁵

   3.3.3. Передача правообладателем пользователю охраняемой информации

   Охраняемая  коммерческая информация не является объектом исключительных прав. Представляется, что это понятие нужно трактовать применительно к ст.139 ГК РФ (об информации, составляющей служебную тайну). Иначе  говоря, «охраняемость» означа-ет, что к информации нет свободного доступа на законном основании и обладатель ин-формации принимает меры к ее охране. Данная информация имеет коммерческую цен-ность в силу ее неизвестности третьим лицам. Упомянутая информация важна для уси-ления конкурентоспособности товаров, работ, услуг, реализуемых под фирменным наи-менованием, знаком обслуживания и т.п. правообладателя. В Договоре необходимо подробно описать все элементы передаваемой информации.²⁶

   Франчайзи обязан не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную информацию (ст.1032 ГК РФ).

   Определённые  трудности могут возникнуть при  рассмотрении следующих частных  вопросов, связанных с применением  ст.1027: является ли объектом, передаваемым по договору коммерческой концессии, деловая репутация правообладателя и нет ли проти-воречия между ст.150 ГК и ст.1027? Противоречия нет. Статья 1027 учла правила ст.150 ГК о том, что «деловая репутация» относится к правам, не подлежащим передаче. Не случайно о деловой репутации в ст.1027 ГК говорится не в п.1 (где речь идёт о предос-тавлении комплекса исключительных прав пользователю), а в п.2 (где речь идёт об использовании комплекса исключительных прав, деловой репутации, коммерческого опыта). Заменяет ли договор коммерческой концессии ранее применявшиеся авторский и лицензионные договоры? Нет, не заменяет. Дело в том, что договор коммерческой концессии заключается только в целях предпринимательства, чего нельзя сказать об авторском и лицензионном договорах. ²⁷

   3.3.4. Иные права, обычно передаваемые пользователю

   Помимо  передачи права на фирменное наименование и (или) коммерческое обозна-чение комплекс прав, передаваемый по Договору, может включать и другие права.

   а) Товарный знак, знак обслуживания

   Правовая  охрана товарного знака и знака обслуживания предусмотрена Постановле-нием Правительства РФ от 24.12.2008. №1020 «О государственной регистрации догово-ров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, про-мышленный образец, зарегистрированные типологию интегральной микросхемы, прог-раммы для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изоб-ретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные типологию интеграль-ной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных» (далее – Постановлением Правительства №1020). Под понятием «товарный знак» и «знак обслуживания» (далее - товарный знак) понимаются обозначения, способные отличать соответствен-но товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических и физических лиц. Охрана товарного знака предоставляется на основании регистрации. Исключительное право владельца товарного знака подтвержда-ется свидетельством Федеральной службы по интеллектуальной собственности, пате-нтам и товарным знакам (далее - Роспатент). Регистрация товарного знака производится для определенного перечня товаров (услуг), сгруппированных по классам Международ-ной классификации товаров и услуг для регистрации знаков. Право на использование товарного знака может быть передано по лицензионному договору, который должен со-держать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества това-ров лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контроль над выполнением этого условия. Очевидно, что такие же условия должен содержать и Договор в случае уступки пользователю права на торговый знак.

   Предоставление  права пользования этими объектами  регистрируется в Роспатенте в соответствии с Правилами регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака.

   Право на наименование места происхождения  товара не может передаваться. Условие о передаче такого права ничтожно!

   Охрана этого объекта также регулируется Законом о торговых знаках. Понятие «наименование места происхождения товара» означает название страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта, используемое для обозначения товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. Правовая охрана наименования места происхождения возникает с момента регистрации. Не допускается использование зарегистрированного наименова-ния места происхождения товара лицами, не имеющими свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование использу-ется в переводе или в сочетании с такими выражениями, как «род», «тип», «имитация» и тому подобными. Передача права на использование наименования места происхожде-ния товаров не допускается. Пользователь может самостоятельно зарегистрировать такое же наименование, какое зарегистрировано правообладателем, если стороны нахо-дятся в одном и том же географическом объекте (ст. 31 Закона о торговых знаках).²⁸

   б) Изобретение, полезная модель, промышленный образец 

   Охрана  права на эти объекты также  предусмотрена Постановлением Правительства  №1020 от  24.12.2008.

   Предоставление права пользования этими объектами регистрируется Роспатентом в соответствии с Правилами рассмотрения и регистрации договоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца.

   в) Объекты авторского права

   Особенностью  объектов авторского права (авторские  и смежные права, программа для  ЭВМ, база данных, топология интегральной микросхемы и т.п.) является отсутст-вие необходимости в регистрации соответствующих прав. Не требуется, следовательно, и регистрации перехода этих прав, достаточно лишь соответствующего соглашения между сторонами.

   Охрана  права на указанные объекты также  предусмотрена Постановлением Правительства  №1020 от 24.12.2008.

   3.3.5. Лицензии, необходимые пользователю

   Помимо  лицензий, предусмотренных Договором, которые правообладатель выдает пользователю в соответствии с п.1 ст.1031 ГК РФ, пользователю могут понадобиться и такие лицензии (разрешения), которые  он должен оформить самостоятельно в соответ-ствующих органах власти (лицензия на право торговли, на строительство и т. п.).²⁹

   3.4. Форма и регистрация  договора коммерческой  концессии

   3.4.1. Заключение договора

   Договор необходимо заключать в письменной форме. Кроме того, обязательна  регистрация договора коммерческой концессии. Место и порядок регистрации зависят от нескольких условий.

   «Регистрация  концессионного договора входит по общему правилу в обязанности правообладателя, если, однако, иное не предусмотрено соглашением сторон».³⁰

   Если  объекты исключительных прав, являющиеся предметом договора, охраняются в соответствии с патентным законодательством (например, изобретение), то в этом случае договор подлежит последовательной регистрации:

   – в органе, осуществившем регистрацию  юридического лица или индивидуального предпринимателя и определяемом согласно пункту 2 статьи 1028 ГК РФ (регистрацион-ные органы, действующие в соответствии со статьей 51 ГК РФ и указом Президента РФ от 08.07.94 № 1482 «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации»);

   – в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (правовой статус Роспатента устанавливается  в положении, утвержденном постановлением Правительства РФ от 19.09.97 № 1203 “0 Российском агентстве по патентам и товарным знакам и подведомственных ему организаций”).

   Неосуществление данной регистрации влечет ничтожность  договора. Во всех остальных случаях  договор регистрируется только в  органе, осуществившем регистрацию  юридического лица или индивидуального предпринимателя. В статье 1028 ГК РФ сформулированы правила, по которым можно определить, в какой орган следует обращаться за регистрацией. Выбор органа зависит от места регистрации правообладателя. Возможны два варианта: