Риск в гражданском праве

2. Риск-необходимость  являет собой степень зависимости  предпринимателя в выборе вариантов  своего экономического поведения  от внешних обстоятельств и  конкурентов. Он строится и  формируется во многом в противоположность  риску-свободе⁷.

Эти две стороны риска являют собой целостную и органичную структуру. Они есть преимущественно качество деятельности, тенденция в социальных отношениях, а не самостоятельное явление социального плана⁸.

На наш взгляд, выделение подобных категорий («риск-свобода», «риск-необходимость») нецелесообразно; давно употребляемые наукой термины «объективная» и «субъективная сторона» позволяют довольно полно охарактеризовать изучаемое явление, и риск не относится к исключению.

Характеризуя риск как социологическое  явление, некоторые авторы выделяют такие его свойства, как замкнутость и целостность⁹.

Замкнутость пространства характеризуется  тем, что «предприниматель рискует  в характерной для бизнеса  среде без выхода на нерыночные, и тем более властные, структуры  управления и регулирования. В этом случае за пределами пространства риска остаются те субъекты, которые по своему экономическому положению и социальному статусу, находятся вне ситуации риска. Это слои, представляющие монополию»¹⁰.

С этим нельзя согласиться. Предпринимательская деятельность охватывает все слои общества, а без выхода на властные структуры, как показывают реалии сегодняшнего дня, бизнес невозможен. Что же касается монополий, то и они не могут находиться вне ситуации риска; монополия сводит собственный риск до минимума и стимулирует до крайности риск своих прямых или потенциальных конкурентов.

За пределами предпринимательского риска остаются те категории населения, которым рисковать в бизнесе  просто нечем. Это отчужденные от власти и собственности слои общества, но они находятся в зоне иных, не связанных напрямую с предпринимательством, рисков. По американским оценкам, на долю данной категории приходится примерно 80 % современного российского населения. Доля тех, чей риск сведен к минимуму, составляет от 10 до 12 % населения, следовательно, в подлинном рыночно - предпринимательском смысле рискуют 8 - 10 % россиян¹¹. Остальные либо имитируют предпринимательский риск, либо под ним понимают собственный экономический и политический волюнтаризм, либо рисковать (в бизнесе) ничем не могут из-за отсутствия предмета и объекта риска.

Что касается такого свойства, как  целостность, то она, по мнению социологов, обеспечивается тем, что все участники  предпринимательской деятельности должны участвовать в ней по четким правовым основаниям и в одинаковых условиях. Однако участвовать в бизнесе на одинаковых условиях невозможно в силу многих причин (равной может быть лишь правоспособность хозяйствующих субъектов как юридических лиц) и говорить об этом в настоящее время применительно к российской действительности нецелесообразно.

Исходя из проанализированных выше подходов к определению понятия  «риск», можно сделать следующие  выводы:

- риск всегда связывают с  опасностью наступления неблагоприятных  последствий, причем только с  возможной, а не с той, которая свершается или уже имела место;

- в обычной жизни под опасностью  чаще всего понимают возможность  причинения какой-либо вреда,  наступление несчастья, зла; следовательно,  оценка риска всегда субъективна.

Без субъекта, который знает, что  такое несчастье, что можно считать злом, вредом, а что - нет; откуда исходит вред, а что не грозит потерями, - представления о риске невозможны.

Рассмотрев философские, психологические  и социологические моменты предпринимательского риска, представляется целесообразным исследовать его и как экономическую категорию, выделив критерии его экономической оценки и мнения по этому вопросу, существующие в экономической науке.

Если обратить внимание на недалекое  прошлое и вспомнить экономические  традиции советского периода, то необходимо отметить, что в это время провозглашалась жесткая взаимоподчиненность экономических процессов, исключавшая неопределенность в хозяйственной деятельности. Как следствие, ликвидировалась конкуренция, и не уделялось особого внимания риску. Тем не менее, в начале века и в первые годы советской власти отношение к экономическому риску было несколько иным.

Уже позднее, с усилением бюрократических  тенденций в управлении народным хозяйством, термин «предпринимательский риск» применительно к хозяйственной деятельности не употреблялся. В отечественной экономической литературе синонимами «предпринимательского», «экономического риска» были «хозяйственный риск», «производственный риск». Под риском понималось вызванное конкретной ситуацией и направленное на достижение оптимальных результатов принятие организациями и их подразделениями хозяйственных решений в условиях вероятности наступления непредвиденных факторов, полностью или частично исключающих целесообразность принятых ранее решений.

Отечественные авторы, разрабатывая данную тему, выделяли следующие аспекты хозяйственного риска:

-  риск в вопросах финансирования (внешнеторговые, кредитные и прочие сделки);

-  валютный риск;

-  страховой риск;

-  риск нововведений;

- риск, связанный с разработкой проблем научно-технического развития.

В частности, А. Альгин¹² говорил о том, что риск возникает в результате накопления неопределенности и это переход количества в качество (кумулятивная концепция риска); согласно этой концепции, риск отождествляется с возможным материальным ущербом, связанным с реализацией выбранного решения, с авариями, стихийными бедствиями, инфляцией, банкротством. Риск - явление универсальное, следовательно, любой субъект предпринимательской деятельности должен оценивать риск, учитывая при этом как внешние, так и внутренние факторы.

Что касается зарубежных исследований в области предпринимательского риска, то здесь необходимо отметить множество мнений и, соответственно, школ, что можно объяснить самими принципами развития экономики зарубежных стран, воспринявших метод планирования в совершенно иной форме.

По А. Маршаллу, экономическое  поведение является наиболее обдуманным типом поведения. Он сконцентрировал  внимание на том, что экономика имеет  дело с конкретным индивидом, а не с абстрактной моделью, придавая большое значение природному оптимизму и способностям экономических субъектов. Экономический риск рассматривался им как составляющая предпринимательства¹³.

Представители австрийской  школы К. Менгер и Ф. фон Визер  предлагали учитывать, помимо прочего, фактор времени в экономическом поведении. По мнению этих ученых, ценность одного и того же блага для одного и того же человека меняется в зависимости от того, в течение какого времени придется ждать его получения. Кроме того, большое значение придавалось ими степени информированности субъекта¹⁴.

Достойна внимания и  концепция риска, выдвинутая Ф. Найтом¹⁵. Он полагал, что в повседневной жизни решения принимаются на основе приблизительных оценок, что вызвано огромным количеством фактов и их взаимосвязей, влияющих на параметры ситуации и принятие решения. Решение принимается на подсознательном уровне, затем оно обдумывается и представляется в логическом виде (рационализируется).

По Найту, ситуация может  быть названа рискованной, если ее исход  неопределен, но при этом известен набор возможных исходов и их вероятности. В этом случае можно определить рациональный способ поведения. Согласно данной концепции, основу оценок составляет наше неведение, поступление же новой информации ведет к изменению субъективной оценки вероятности наступления неблагоприятных обстоятельств и поведения. Вероятности можно попытаться вычислить путем создания однородных групп случаев, чем уже давно пользуются страховые компании; однако страховая деятельность, также являясь предпринимательской, очень специфична, и поэтому в широкой сфере экономического оборота использовать данный способ затруднительно. В поведении предпринимателя в ситуации неопределенности все начинается с попыток просчитать вероятности (как и в страховании), но выводы все равно будут носить оценочный характер.

По Ф. Найту, рискованной  называется ситуация, исход которой  не определен, но при этом известен набор возможных исходов и  их вероятности.

Приведенные выше точки  зрения на проблему риска в области  экономической науки позволяют дополнить сделанные ранее выводы:

- категория «риск» тесно связана с понятием «деятельность». Под деятельностью в экономике и в праве понимают совершение активных действий или бездействие. Это является очень важным моментом, поскольку любая деятельность связана со специфическими опасностями; экономическая наука рассматривает деятельность субъектов в условиях рыночной (характеризующейся неопределенностью) ситуации;

- субъект,  занимающийся  связанной  с  риском  деятельностью, понимает ситуацию и предвидит возможные последствия. Речь идет о возможности прогнозирования будущей неблагоприятной ситуации;

- рискованная деятельность осуществляется исходя из какой-либо определенной цели. Предприниматель рискует для получения наибольшей прибыли; при отсутствии подобного намерения проблемы предпринимательского риска просто не возникает;

- при достижении желаемой цели (либо недостижении или получении частичного результата) деятельность правомерна и удовлетворяет внутренние потребности.

Все изложенное убеждает, что риск - особое понятие, специфический предмет для исследования, имеющее отличительный статус. Следовательно, риск может служить предметом для научной деятельности.

После анализа и систематизирования многообразия научных подходов и  мнений относительно понятия «предпринимательский риск» в основных гуманитарных науках, целесообразно исследовать его с правовой точки зрения, что и будет сделано в следующем параграфе.

1.2. Становление, история развития и понятие предпринимательского риска

Термин «риск» применяется учеными-правоведами для определения ряда различных категорий и точно раскрыть его этимологическое значение чрезвычайно трудно. Существует мнение, что в русский язык это слово пришло из итальянского, либо из португальского языков, на которых оно означает отвесную скалу («risico», в свою очередь восходит к греческому picixov - «утес»). Рыбаки этим словом означали опасность, которая угрожала их кораблям. От итальянского risicare - лавировать между скал - производно слово «рисковать».

Возможно, именно таким образом это значение («опасность») прочно укоренилось за словом «риск» в его основном понимании. Именно в смысле опасности, связанной с возможностью наступления невыгодных имущественных последствий, это слово в его специальном значении перешло в право.

С прогрессирующими процессами внедрения техники и специализации  деятельности значительно возрастает опасность наступления непредвиденных ситуаций и, как следствие, опасность  возникновения ущерба. В рамках гражданского права учет риска проявляется в возросшем числе лиц, ответственность которых наступает независимо от их вины. В предпринимательском же праве европейских государств и России в том числе введение в оборот категории «риск» заставляет законодателя более квалифицированно подходить к разработке правовых норм, регулирующих экономический оборот, уделять большее внимание четкому разделению договора и деликта, правовой обязанности возмещения ущерба (убытков).

Данная тема давно  разрабатывается в юридической  литературе и в настоящее время является оживленно дискутируемой. Несмотря на распространенность понятия «риск», до сих пор существуют изъяны, определенные неточности в его определении, которых нужно стремиться избегать. Если рассматривать труды современных исследователей, то можно отметить некоторые особенности в подходах к рассмотрению изучаемых проблем: с иной, чем в социологии и философии, точки зрения, право рассматривает опасности, которые должны быть обязательно предотвращены и уделяет им гораздо больше внимания¹⁶.

Каковы же корни института риска, что явилось предпосылкой проникновения и активного культивирования этого понятия в современном российском праве?

Понятие «риск» было известно уже Римскому праву, где оно означало опасность, беду (хотя в классической римской терминологии в этом значении чаще всего употреблялось слово «periculum»)¹⁷. Римские юристы упоминали о «риске кредита», об «отсрочке на чей-то риск», о «моменте перехода риска». Наряду с риском в обиход вводились и понятия «случая» и «непреодолимой силы», и относились они не только к материальному, но и к процессуальному праву.

В дореволюционном российском праве довольно часто употреблялось  слово «страх», являющееся синонимом  слова «риск» в значении «угрозы», «опасности».

В частности, в ст. 110 проекта  Гражданского Уложения Российской Империи 1899 года указывается, что при передаче имущества на хранение должник считается исполнившим обязательство, если имущество соответствует договору, и «страх за случайную гибель или случайное повреждение имущества и издержки по хранению обязан нести веритель». В ст. 226 говорится, что при продаже движимого имущества до передачи его покупщику страх несет продавец. Аналогично упоминание о страхе имеется в ст. 227, ст. 300 (наниматель обязан уведомить о необходимости починки вещи под страхом ответственности за убытки), и в ряде других статей¹⁸.

В Своде гражданских  законов Российской империи также  упоминалось о риске случайной  гибели имущества: лицо, принявшее имущество  на хранение, обязано заботиться о  его сохранности от повреждения, утраты, похищения и пропажи как о своем собственном, однако «если вещи, деньги или акты будут отняты у принявшего на сохранение насильно, или же истреблены или повреждены каким-либо чрезвычайным приключением, то он не подвергается ответственности за истребление, повреждение или утрату оных...». Т.е. риск убытков возлагается на собственника имущества.

Как видно из приведенных  выше примеров, дореволюционному российскому  праву были известны понятия (выражаясь  современным языком) «риска случайной  гибели имущества», «риска случайного повреждения имущества», «риска издержек по хранению», «момента перехода риска», «риска ответственности за убытки» и др.