Понятие, определение и виды источников права

1. Понятие, определение и виды источников права

Лекция по ОТП Академия МВД

История развития права и  правовой науки свидетельствует  о том, что термин «источники права» использовался ранее и применяется  сейчас в нескольких смыслах, т.е.., Что данным термином обозначают различные социально-правовые реальности.

Во-первых, термином «источники права" означают те силы, которые  привели когда-то к возникновению  права и которые обусловливают  теперь его существование и развитие.

Во-вторых, термин «источники права» используется для обозначения  роли внутреннего (национального) и  иностранного права в формировании той или иной правовой системы. Такое  использование термина характерно для специалистов в области сравнительного правоведения.

В-третьих, термином «источники права» означают ту силу, которая непосредственно  формулирует нормы права, придает  им общеобязательное значение. А силу эту видят в государстве или государственной воли.

В-четвертых, термином «источники права» обозначают самые разные сведения о праве и правовых системах прошлого, о действующем праве и существующих правовых системах. Эти сведения содержатся в литературных памятниках, в работах  юристов, историков, других ученых, в  летописях, исторических хрониках, археологических находках и т. д.

В-пятых, термином «источники права» обозначают внешние средства, формы выражения и закрепления действующих в настоящее время в том или ином государстве, той или иной правовой системе норм права. В этом смысле термином "источники права" означают признаны в обществе формы, в которых содержатся действующие нормы права. Именно в последнем смысле термин «источники права» был наиболее распространенным в российской и советской юридической науке.

Как относиться к такого разнообразия подходов к пониманию и определению одного и того же термина? Безусловно, как к аномальной явления, так как при таком положении не только ученые, но даже простые люди перестают понимать друг друга. Совершенно недопустимой нужно считать такую ​​ситуацию в юриспруденции, которая связана непосредственно с жизнедеятельностью человека, с реализацией прав и свобод личности, с применением права и применением сильных средств государственного принуждения. Для соблюдения законности, обеспечения единообразного применения норм права к самым разнообразным жизненным ситуациям, для установления справедливости в общественных отношениях нужна абсолютно одинаковое понимание содержания норм права и, соответственно, тех текстов, в которых они излагаются, всеми субъектами права: и теми, кто создает нормативные правовые акты, и теми, кто их применяет, и теми, кто ими пользуется.

Все эти обстоятельства не раз заставляли людей прийти к  взаимопониманию в однородном использовании  тех или иных юридических терминов. Делалось это по-разному. В континентальной  правовой системе «консенсус» достигался чаще всего путем определения  спорного термина в законодательстве, т.е.. путем формулирования окончательного норм права. После этого указанный срок входил в повседневную правовую практику и закреплялся в ней в определенном смысле. Однако не всегда попытки выйти из «терминологического кризиса» были успешными. Дело в том, что в правовой системе, в частности, в юридической науке существуют термины, которые не используются непосредственно в законодательстве и поэтому не имеют непосредственного практического использования. Именно к этой категории и относится термин «источники права». В юридической практике используются термины, обозначающие отдельные виды источников права - закон, декрет, указ, постановление, обычаи и т. д., а родовой термин «источники права» употребляется преимущественно в научной и учебной литературе. Это спасает юридическую практику, но оставляет поле для многих, часто схоластических научных споров.

Руководствуясь уже высказанными выводами о сущности права и формами  его существования, под источниками  права можно понимать официально признаны и закреплены внешние формы  выражения и существования норм права, т.е.. те «резервуары», «хранилища», в которых находятся нормы права, куда их помещают создатели и где их находят правоприменителей и пользователи.

Логико-теоретический анализ истории развития правовых систем разных народов в разные исторические времена  свидетельствует о том, что ими  использовались самые разнообразные  внешние формы выражения и  закрепления норм права. При этом выбор той или иной формы существования  действующих норм права был обусловлен рядом факторов (обстоятельств): и  путями становления и формирования права, и религиозными и философскими представлениями, и культурными и национальными традициями, и особенностью политического развития, и отношениями с другими народами и цивилизациями , и т. д.

Рассмотрим наиболее типичные источники права, те, что чаще использовались и используются сейчас в известных  нам правовых системах: правовой обычай, правовой прецедент, договор нормативного содержания, наука (доктрина), священное  писание, нормативный правовой акт (закон).

2.  Правовой обычай

Правовой обычай - исторически  первый источник права. Развитие права  во всех исторических и ныне существующих народов происходило таким образом, что именно в этой источники преподавали  и закрепляли они свои первые правовые нормы. Почему? Дело в том, что право  возникает постепенно, проходит долгий путь становления и эволюции. Известно, что праву предшествовало монанарматывная система регулирования общественных отношений, для которой было характерным слияние, неделимое существование всех правил поведения с самой жизнью, сознанием и поведением человека, не существовало разделения на права и обязанности. Эти правила поведения сохранялись благодаря традиции, обычая их выполнения, вековой их старинке.

После развития товарно-денежных отношений, товарообмена возникают, складываются новые правила поведения - нормы  права и распадается на отдельные  виды правил поведения вся монанарматывная система регулирования общественных отношений. Естественно, в этих условиях возникает вопрос о том, как сохранить, защитить неизвестные прежнему обществу правила поведения, которые возникают сейчас. Ответ напрашивался сам собой. Нужно было придать им старую, всем хорошо известную и уважаемую всем сообществом форму, форму традиции, векового обычая, так как он был неоспоримым, потому что имел религиозный, обрядовый, символический характер.

В литературе при определении  правового обычая для подчеркивания  именно его правового характера  указывают на связь обычая с государством, с государственной волей. При  этом подчеркивается, что только санкционированный (т.е.. Взят под защиту) государством обычай становится правовым. Ошибочность такого подхода к определению правового обычая видно уже в том, что далеко не каждый обычай, скажем, в традиционной или мусульманской правовых системах, регулирующий правовые по своему содержанию общественные отношения, берется под охрану государства, тем не менее, он в полной мере с 'является источником права, поскольку именно в нем социальные субъекты ищут ответы на правовые вопросы и руководствуются в повседневной жизни нормами правового обычая. Это самое можно наблюдать сегодня в континентальной правовой системе. Важно, таким образом, признание обычая правовым не со стороны государства, а со стороны гражданского общества. Неплохо, если это сделает и государство. Но первенство здесь все же остается за обществом. Более того, не всякий обычай, который взят под охрану государством, приобретает правовой характер. Это свидетельствует о том, что не государство придает обычаю правовые черты, качестве источника права, а совсем другие обстоятельства делают его правовым. В русле сформулированной и развиваемай нами концепции сущности права правовым является тот обычай, существование которого напрямую, непосредственно или косвенно, опосредованно обусловлено товарообменом, обменом ценностями и развитием товарно-денежных отношений. Государство может (должно) взять под свою охрану только правовой по своему характеру обычай и этим придать ему дополнительную силу, формализовать его общую значимость иобщего обязательность.

В правовом обычае выделяются два тесно взаимосвязаны, но все же разные моменты. Во-первых, это правило поведения - норма права, а во-вторых, та форма, в которой существует правило поведения. При неизменности нормы права, закрепленной в правовом обычае, может меняться форма ее выражения и, наоборот, меняться может правило поведения, а неизменной остается форма.

Что касается обычного нормы  права, то она возникает благодаря  действию двух сил. Во-первых, какого-то поступка отдельного человека, поступка, который не укладывается в рамки  существующих правил поведения, но соответствующий  жизненным потребностям, является полезным и не угрожает условиям существования  общества. Во-вторых, желания других индивидов сделать так, как предшественник или предшественники. Таким образом, образ действия, который выбирают отдельные, более энергичные люди, становится общей нормой, обычаем потому, что  остальные привыкают пассивно делать также. Обычай исходит от индивидуального  убеждения, но постепенно становится общим. Понятно, что создателями обычного права были люди энергичные и сильные. Именно поэтому первоначальное обычное право считается правом сильного.

Правовой обычай (точнее, его форма) на протяжении своего долгого  существования в качестве источника  права прошел определенные отличительные этапы развития.

Первоначально идея права  осознавалось и осмысливалось не путем каких-то абстрактных размышлений  и теоретических выкладок, а путем  самых разнообразных символических  действий и обрядов. Юридические  символы, т.е.. внешние формальные действия, условные факты, применялись для выражения справедливости, правомерности того или иного явления, того или иного человеческого поступка. Символическая форма закрепления каких-то юридических понятий, норм права была наименее совершенной попыткой «одеть» юридические понятия и нормы в внешнюю, доступную для понимания всей сообществом форму.

Более развитым этапом существования  правового обычая были юридические  поговорки и юридические пословицы. То правило поведения, которое изначально высказывалась символом и обрядом, стала формулироваться словом, выражаться в виде коротких и хорошо запаминаемых словосочетаний, в которых различались готовы к реализации и применения аксиомы, нормы права по самым различным юридическим вопросам. Многие из чисто юридических поговорок дошли до сегодняшнего дня, но потеряли при этом свой прежний общеобязательный содержание. На этом примере мы наблюдаем ситуацию, при которой сохраняется внешняя форма правового обычая, а исчезает его содержание.

Третьим этапом в эволюции правового обычая были юридические  стихи, былины, песни, легенды, сказки. Еще в древности люди заметили, что именно с помощью этих поэтических  средств можно передать более  доступно и без потери смысла большой  объем сведений о действующем  праве. Из истории развития права  известно, что древнегреческий законодатель Салон изложил свои законы в стихотворной форме. Римляне также преподавали  правовые формулы, которые использовались в юридическом процессе, в стихотворной форме под названием «Кармен».

Наконец, четвертым, наивысшим, этапом в развитии правового обычая как источника права была систематизация правовых обычаев, их запись. Развитие обычного права в Древнем Риме фактически было завершено после того, как систематизированные правовые обычаи нашли свое отражение на ХII деревянных досках (отсюда и название этого памятника права - законы XII таблиц). Обобщение правовых обычаев, ликвидация различных противоречий между ними, их систематизация и запись в виде каких-то сборников - общая закономерность развития обычного права разных народов. Достаточно вспомнить такие памятники обычного права, как Законы Хаммурапи и Законы Ману, Саксонское зярцала, Русскую Правду, Польскую Правду XIII в.

Как было выше отмечено, длительноевремя право существовало исключительно или преимущественно в форме правового обычая. Этот период развития права в научной и учебной литературе называют традиционным правом. Ему присущи некоторые характерные особенности: религиозный характер, партикуляризма (племенная, родовые, общинные границы существования обычая), консерватизм (стабильность и неизменность). Долгое время именно эти качества правового обычая обеспечивали ему почти монопольное господство в сфере права. Интернационализация хозяйственной жизни, формирование национального, а затем и международного рынка, проникновение товарно-денежных отношений во все новые и новые сферы человеческой жизни разрушают «узко национальные» границы обычного права. Проявляется неспособность правового обычая как консервативной формы права адекватно реагировать на новые правовые реальности. Помимо этого, усиливается государственная власть и начинает претендовать на роль основного творца права, активно вмешиваться в хозяйственные и правовые процессы, создает неизвестные ранее общеобязательное нормы, которые часто отменяют или заменяют правовые обычаи. Государство создает и новый источник (форму) права, нормативный правовой акт (закон) - письменный акт-документ, в котором формулируются нормы права. Наступает упадок обычного права.

В современном обществе правовой обычай очень активно используется в традиционных правовых системах некоторых  государств Африки, Океании, Латинской  Америки. Значительную роль играет правовой обычай в государствах с мусульманской  правовой системой в качестве дополнительного  источника права. При официальном  господстве, «верховенстве» в этих системах норм шариата в реальности широко применяются старинные правовые обычаи.

Известно, что в свое время  консервативность обычного права во многом обусловило его упадок, так  как правовой обычай не успевал за общественными отношениями, которые  динамично развивались. На смену  обычаю тогда пришли нормативные  правовые акты (законы). Но теперь выясняется, что за быстрыми переменами в общественных отношениях, которые обусловлены  научно-техническим прогрессом, не успевают и законы. Происходит своеобразная «рецепция» обычного права, точнее, его  разновидностей. При отсутствии нужных норм права сфера правового регулирования  заполняется судебной (арбитражной) или юридического, в широком смысле слова, практикой. Именно практика вырабатывает нужное правило поведения, которое позже формулируется в законе.