Защитник в уголовном процессе

2.3. Полномочия защитника по собиранию доказательств 

     По  вопросу обеспечения состязательности на стадии предварительного расследования  путем предоставления защитнику  дополнительных полномочий по собиранию  доказательств имеются различные  точки зрения. Отдельные авторы, занимающиеся исследованием проблем доказательственного права, предлагают предоставить адвокатам возможность не только представлять, но и в определенных случаях собирать доказательства.⁴⁹ По мнению других, возможности защиты по собиранию необходимой для осуществления ее функций информации должны быть расширены, однако в их полномочия не должно входить проведение процессуальных действий.⁵⁰

    По  этому поводу есть еще разные точки зрения. Например, Б. Волженкина опровергает сбор доказательств адвокатом.⁵¹ А. Пиюк не считает возможным предоставление защитнику права опроса граждан на предварительном следствии, поскольку в таком случае пришлось бы признать их обязанность давать показания. Автор предлагает в случае, когда гражданин желает сообщить об обстоятельствах, свидетельствующих в пользу обвиняемого, а орган, ведущий расследование, отказывает в их фиксации, УПК должен дать возможность защитнику такие показания закрепить, например, при помощи частных детективов, наделенных в соответствии с Законом РФ «О частной детективной и охранной  деятельности»⁵² правом производить сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса.⁵³

    Действующим уголовно-процессуальным законодательством  защитнику обвиняемого (подозреваемого) предоставлены некоторые права по собиранию доказательств. В соответствии с пунктом 2 части первой статьи 53 УПК РФ защитнику предоставлено право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке.

    В части 3 статьи 86 УПК РФ дан перечень процессуальных действий, направленных на собирание доказательств в ходе оказания юридической помощи по уголовному делу, которые вправе проводить защитник. Они по существу отличаются от действий, которые осуществляют органы предварительного следствия и суд при собирании доказательств.

    Таковыми  являются:

    -получение  предметов, документов и иных  сведений,

    -опрос  лиц с их согласия,

    -истребование  справок, характеристик и иных  документов от различных органов,  объединений и организаций. Аналогичные права предоставлены адвокату п.п. 1-3 ч. 3 ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

    Анализ  этих положений указывает, что после  многочисленных дискуссий в основу концепции УПК РФ не была положена идея введения параллельного расследования, проводимого стороной защиты.⁵⁴

    Хотя  многие ученые высказывались по вопросу  о возможности наделения защитника  обвиняемого правом проводить следственные действия с целью выявления оправдывающих  или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением своих выводов в «Оправдательном заключении», которое можно было направлять в суд вместе с уголовным делом.

    Вряд  ли можно согласиться с указанным  подходом, поскольку нормы закона, связанные с различными аспектами собирания доказательств защитниками могут вызвать серьезные сложности па практике. В той или иной мере неизбежны перегибы, и в то же время недооценка этих важных и эффективнейших инструментов защиты в руках адвокатов.

    Прежде  всего, необходимо отметить, что всей полнотой государственно-властных, в том числе процессуальных полномочий по собиранию доказательств, российский уголовно-процессуальный закон традиционно наделил только участников уголовного судопроизводства, ответственных за ведение уголовного дела. Собирание доказательств они производят посредством проведения всех предусмотренных действующим законом следственных действий, включая обыск, личный обыск, выемку, осмотр, освидетельствование и др.

    Для защитников УПК РФ предусмотрел полномочие по осуществлению только трех вышеупомянутых мер, ни одно из которых следственным действием не является.⁵⁵

    Если  в ходе проведения следственных и  иных действий следователь (дознаватель) вправе реализовывать властные полномочия, т.е. давать обязательные для исполнения распоряжения в отношении лиц, не находящихся у него в служебной зависимости, принимать решения, обязательные для исполнения гражданами и организациями независимо от их ведомственной принадлежности, в том числе, применять принудительные меры, связанные с ограничением прав и свобод граждан, то защитник при проведении опроса лиц, получении предметов, документов и иных сведений, истребовании справок и т.д. ни в коей мере не вправе присваивать какие-либо властные полномочия.

    При разработке и принятии ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса  законодатель, закрепив указанные средства собирания доказательств по уголовному делу, не установил процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам дела со стороны дознавателей, следователей, прокуроров и судов, и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами.

    Вместе  с тем, как показала практика адвокатской деятельности, рассматриваемые способы собирания доказательств используются адвокатами достаточно широко.

    В ходе собирания доказательств следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, необходимо иметь в виду формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены (постановление, протокол), то таковые должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ.⁵⁶

    Предметы, имеющие значение для дела, в уголовном судопроизводстве органы предварительного расследования получают путем производства выемки. Адвокату такого полномочия законодательством не предоставлено. Поэтому, в случае необходимости, получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца.

    Как представляется, с этой целью адвокату необходимо получить письменное заявление от владельца данного предмета. В заявлении рекомендуется отразить, помимо обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоятельствах был получен им данный предмет, его отличительные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения с целью получения предмета. При необходимости подпись лица, подавшего заявление, рекомендуется нотариально засвидетельствовать.

    Процедура добровольной передачи предмета от владельца  к адвокату может осуществляться в присутствии граждан в числе  не менее двух, которые должны засвидетельствовать  факт и результаты добровольной передачи предмета. При необходимости использования специальных познаний при получении или осмотре предмета для участия в данном процессуальном действии может быть приглашен специалист. Данное полномочие установлено п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Ход и результаты получения предмета могут фиксироваться с помощью фото-, аудио- и видеотехники. После получения предмета, адвокату в присутствии его владельца и свидетелей, при необходимости с участием специалиста, необходимо детально осмотреть предмет и выявить его характерные приметы и имеющиеся следы.

    По  окончании данного процессуального действия необходимо составить документ, в котором отразить основания, ход и результаты получения предмета. Члены Совета Федеральной палаты адвокатов РФ считают, что таким документом может быть «Протокол получения предмета».⁵⁷ Думаю, будет процессуально правильным и законным составлять указанный документ по аналогии протокола выемки.

    Рассматривая  полномочия адвоката по получению документов и иных сведений, которые могут  являться доказательствами по уголовному делу, очевидно, что в данном случае имеется в виду случаи их нахождения в ведении или владении граждан или коммерческих организаций, на которых законодательством не возложена обязанность предоставлять документы или их копии по требованию адвокатов в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Процессуальный порядок их получения должен быть таким же, как и получение предметов.

    Что касается опроса лиц с их согласия, то следует отметить, что по этому  вопросу в различных печатных изданиях имеется значительное количество публикаций.⁵⁸

    Опрос, как предусмотрено п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК  РФ, производится только с согласия лица, которого возникла необходимость  опросить. Сам опрос, как представляется, может быть оформлен в виде ответов  на конкретные вопросы, либо в форме  свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце его.

    Отдельного  внимание заслуживает вопрос о возможности  совершения рассматриваемого действия после допроса этого же лица следователем в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Как представляется, такой опрос возможен только в случае, если в ходе их допросов не были выяснены все вопросы, имеющие существенное значение для дела.

    Ход и результаты опроса возможно фиксировать  в специальном документе, например, назвав его «протокол опроса лица с его согласия». В документе должны найти отражение следующие данные: сведения об адвокате, проводившем опрос, с указанием адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ, в которых значится этот адвокат, его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному делу; фамилия, имя, отчество, дата и место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, должность, домашний и рабочий телефоны, сведения о документах, удостоверяющих его личность, отношение к обвиняемому и потерпевшему; отметка о согласии на опрос. Необходимо отметить, что данный документ фактически соответствует протоколу допроса свидетеля.

    Относительно  истребования  справок,   характеристик,  иных  документов   от   органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организации, которые     обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии, необходимо отметить, что рассматриваемая норма УПК РФ использовалась и ранее. Однако такое право вне участия в судопроизводстве по уголовному делу осуществлялось в виде направления ходатайства или запроса от имени коллегии адвокатов или юридической консультации, которые подписывались соответствующим руководителем.

    Ныне  действующим УПК РФ такое право предоставлено непосредственно адвокату. Реализацию этого права рекомендуется осуществлять путем направления в указанные в ст. 86 УПК РФ органы и организации запросов с целью получения, указанных в нем документов. При направлении запроса допустимо использование бланков адвокатского образования, установленного образца. При необходимости они могут быть удостоверены печатью соответствующего адвокатского образования. Запрос с требованием необходимых документов должен быть мотивированным. В нем также целесообразно указать сроки разрешения его со ссылкой на действующее законодательство о порядке разрешения обращений граждан.⁵⁹

    Заслуживает внимания вопрос о порядке приобщения к материалам уголовного дела полученных в порядке п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предметов, документов, справок и иных сведений. Для этого необходимо направить в орган предварительного расследования либо в суд письменное мотивированное ходатайство, в котором в качестве приложения указать следующие документы: заявления о добровольной выдаче предмета, соответствующие акты получения, сами предметы, документы, справки и иные сведения.

    В случае отказа в приеме ходатайства, следует иметь в виду, что оно  в соответствии со ст. 120 УПК РФ в  любом случае, даже и при отказе в его удовлетворении, подлежит приобщению к материалам уголовного дела, а поскольку полученный предмет, а также справки, документы и иные сведения являются приложением к ходатайству, то они подлежат приобщению к тем же материалам дела.

    Считаю необходимым отметить некоторые особенности, связанные с процедурой проверки и оценки доказательств, собранных защитником для приобщения к материалам уголовного дела.

    Каждое  доказательство подлежит оценке с точки  зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности-достаточности для разрешения уголовного дела.⁶⁰