Исключительные права на средства индивидуализации товаров, работ, услуг и их производителей

1. Коммерческое обозначение, торговая марка, брэнд, логотип

Глава 54 ГК РФ, посвященная регулированию договора коммерческой концессии, содержит указание на возможность передачи по такому договору в составе комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, права на использование коммерческого обозначения.

Вопрос о коммерческих обозначениях, их понятии, месте среди  других средств индивидуализации, объеме охраны коммерческих обозначений до сих пор остается мало изученным  в российской правовой доктрине. Вместе с тем за последнее время в арбитражных судах рассматривалось сразу несколько дел, в которых судам необходимо было решать конкретные споры, связанные с коммерческими обозначениями.

Неоднозначные решения  принятые судами по этой категории лишний раз подтверждают это:

Так, например, ЗАО "Московская строительная компания" обратилось в Арбитражный суд  г. Москвы с заявлением об установлении юридического факта, под которым  заявитель понимает коммерческое обозначение "Ресторан "Львиное сердце". Заявление основано на использовании заявителем этого обозначения с 10 сентября 1997 г. в своей деятельности  и возникшей необходимости заключить с определенным контрагентом договор коммерческой концессии.

Первая и апелляционная  инстанции отказали заявителю в установлении юридического факта. Дело рассматривалось в кассационной инстанции ФАС  Московского округа, который отказал заявителю в удовлетворении кассационной жалобы, сославшись при этом на то, что в российском законодательстве отсутствует норма, регулирующая отношения, возникающие в результате использования коммерческих обозначений. Суд также указал, что словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков, правовая охрана в РФ предоставляется на основании его государственной регистрации.

На мой взгляд, данное судебное решение можно рассматривать  как отказ суда трактовать понятие "коммерческое обозначение" при  отсутствии его четкой правовой регламентации. При этом имеет место явно выраженное судом предпочтение традиционному объекту интеллектуальной собственности - товарному знаку (знаку обслуживания), правовой режим которого достаточно подробно регламентирован российским законодательством. [2.65 C.140]

Абсолютно противоположное  решение: так, в Постановлении Президиум ВАС РФ, рассмотрев конкретное дело, указал на то, что использование предпринимателем обозначений "Нью-Йорк Пицца", "New York Pizza" и "NYP" не является нарушением исключительного права истца – ООО "Нью-Йорк Пицца", поскольку предприниматель при этом не использовал обязательную часть фирменного наименования истца - "общество с ограниченной ответственностью" либо "ООО". Кроме того, из текста рассматриваемого нами акта следует, что использование предпринимателем фирменного наименования истца в качестве своего обозначения могло быть признано неправомерным лишь при одновременном наличии нескольких условий: совпадение сферы фактической деятельности сторон (деловой и территориальной), а также неблагоприятные последствия действий предпринимателя в виде реального смешения или введения в заблуждение потребителей относительно того, какое лицо оказывает им услуги. [3.74]

 Из постановления  Президиума ВАС видно, что высшая  судебная инстанция встала на  защиту коммерческого обозначения,  которое использовалось индивидуальным предпринимателем.

Сложность принятия  и  неоднозначность принятых решений  по этой категории дел состоит  в том, что российское законодательство не содержит развернутого правового  режима охраны обозначений, используемых в коммерческом обороте, однако не зарегистрированных в качестве товарного знака или фирменного наименования. Статья 138 ГК не упоминает среди охраняемых средств индивидуализации коммерческие обозначения, однако ст. 1027 ГК по договору можно передать исключительные права, в том числе и на коммерческое обозначение. Понятие коммерческого обозначения в данной статье ГК не раскрывается.

Очевидно, что российское законодательство не может дать четкого  ответа на поставленные вопросы.

В данном случае ясность  способно внести международное право и накопленный международный опыт по охране коммерческих обозначений. Как известно, признание и защита коммерческих обозначений закрепляются в целом ряде международных документов: в Уставе Всемирной организации интеллектуальной собственности 1967 года (статья 2), Докладе ВОИС по вопросам интеллектуальной собственности в Интернете 2001 года, а также в базовой по вопросам промышленной собственности – Парижской конвенции по вопросам промышленной собственности, принятой еще в 19 веке (статья 1 и 8).

В соответствии с международным  правом под коммерческим обозначением понимается наименование, принятое коммерческим предприятием (юридическим или физическим лицом) для обозначения себя на рынке и для отличия от других предприятий, оно должно обладать отличительной способностью. [2.39]

Ситуация может стать  еще более запутанной, если вспомнить  о том, что в коммерческом обороте  юридические лица выступают под  своим фирменным наименованием (его  статус урегулирован законодательством), а индивидуальные предприниматели – под своим собственным именем. Кто же тогда может индивидуализировать себя на рынке с помощью коммерческих обозначений, которые не являются ни фирменным наименованием юридического лица, ни именем физического лица-предпринимателя? Может ли индивидуальный предприниматель без образования юридического лица выступать в гражданском обороте под обозначением иным, чем свое имя?  [2.68]

Практика показывается, что выступление индивидуальных предпринимателей под неким коммерческим обозначением нельзя рассматривать как «исключение», а наоборот как общепринятую практику (я полагаю, что здесь представляется возможным применить даже термин обычая делового оборота ст.5 ГК РФ), что подтверждается массой примеров, даже применительно к г.Петропавловску-Камчатскому (ИП Шамоян Д.Т.  – сеть магазинов под обозначением «Шамса», ИП Роман В.Ф. - комплекс структурных подразделений под обозначением «Славянский» – супермаркет, ресторан, оптовые продажи, ИП Савин Н.И. – оптово-розничная торговля, снабжение судов  использует коммерческое обозначение «Омега».

 В связи  этим  хотелось бы отметить общую  классификацию коммерческих обозначений,  предлагаемую В.Ю. Бузановым:

- названия предприятий  розничной торговли, бытового обслуживания  и сферы услуг (в том числе  магазинов, ресторанов, гостиниц и т.д.);

- эмблемы и другие  символы фирменного стиля коммерческой  организации, не подпадающие под  правовой режим фирменных наименований  и товарных знаков (фирменный  лозунг, особое сочетание цветов  и т.д.); к этому же классу  можно отнести правовой режим незарегистрированных товарных знаков;

• наименования транспортных средств (в частности, морских и воздушных судов) [2.39]

Известный российский коммерционалист  А.И. Каминка отмечал "Нам кажется, - писал ученый, - что именно в торговом обороте, где доверие играет такую громадную роль, необходимо поощрять всевозможные способы запечатлевания в памяти публики деятелей торговли" и "практикуемые ими приемы ее ведения» [2.30]

В подтверждении данного  высказывания могут служить –  успех размещения на рынке сети розничных магазинов (в Камчатской области примерами могут служить – сеть магазинов «Белочка», «Шамса», «Народная компания», а так же размещение сети небольших торговых точек  «Бегемот» - торговля кондитерскими изделия, ГУП «Молокозавод», ОПХ «Заречное», некоторых производителей хлеба) – такое размещение на рынке позволяет напрямую работать с покупателями, а последние в свою очередь, доверяя самому коммерческому обозначению (приобретая товар в одном магазине – покупатели ждут , что в другом  магазине под тем обозначением  его будут ждать тот же ассортимент товара, тот же уровень обслуживания и т.д.) делают свой осознанный выбор в пользу того или иного торгового объекта.

Бузанов В.Ю. отмечает, что  «фирменное наименование символизирует  экономическую (материальную) основу предпринимателя и его предприятия, то коммерческое обозначение - его "сбыт» [2.30]

Использование коммерческих обозначений, принимая во внимание отсутствие строгих формальных требований к  их содержанию и государственной  регистрации, но в то же время возможность защищаться от недобросовестных конкурентов, является, на мой взгляд для малого бизнеса оптимальным вариантом.

В чем же состоит отличие  коммерческого обозначения от товарного  знака и фирменного наименования? Исходя из данного выше определения, коммерческое обозначение используется в отношении предприятия, которое может и не быть юридическим лицом. Предприятие может принадлежать физическому лицу (для индивидуальных предпринимателей использование коммерческих обозначений особенно актуально), также не исключена ситуация, когда у одного юридического лица будет несколько предприятий (магазин, ресторан, завод), каждое из которых будет обладать своим коммерческим обозначением. В свою очередь фирменное наименование индивидуализирует только конкретное юридическое лицо. Кроме этого, фирменное наименование подлежит государственной регистрации, и в соответствии с требованиями российского гражданского законодательства оно должно содержать указание на организационно-правовую форму юридического лица. Такого рода требований к коммерческому обозначению не предъявляется и согласно международно-правовым нормам государства обязаны обеспечить, тому кто добросовестно пользуется коммерческим обозначением, предоставляется защита независимо от государственной регистрации коммерческого обозначения и независимо от того, является ли оно частью товарного знака (статья 8 Парижской конвенции);

Что касается отличия  коммерческого обозначения от товарного  знака, то можно отметить следующее  основное различие. Товарный знак используется для индивидуализации товаров и услуг, но не предприятия, производящего эти товары и услуги. Сразу несколько юридических лиц, предприятий с разными коммерческими обозначениями и фирменными наименованиями могут вполне легально предлагать товары и услуги на рынке под одним товарным знаком. Существуют и другие отличия, связанные с тем, что товарный знак подлежит обязательной регистрации.

  И товарный знак, и фирменное наименование, и коммерческое обозначение -  нельзя не согласиться с тем, что перечисленные средства индивидуализации во многом выполняют схожие функции, которые в конечном итоге позволяют отличить предприятия, продукты, деятельность конкурентов на рынке. Данные средства индивидуализации тесным образом взаимосвязаны. Это проявляется, в частности в том, что одно и то же обозначение может быть и товарным знаком, и коммерческим обозначением, а также входить в состав фирменного наименования. Тем не менее, каждое из перечисленных средств делает акцент на каком-то определенном аспекте, служащим целям индивидуализации. Для коммерческого обозначения таковым является предприятие.

Исходя из вышеизложенного  можно сделать общий вывод  о том, что коммерческое обозначение  имеет ряд существенных отличий  которые не позволяют абсолютно  совместить это понятие с понятием фирменного наименования и товарного знака, и в силу этих отличий, а так актуальности своего существования (особенно в сфере малого бизнеса) является самостоятельным средством индивидуализации, выполняющим свои специфические функции.

В заключение хотелось бы отметить, что в отсутствие развернутого правового регулирования коммерческих обозначений в Российской Федерации в первую очередь следует руководствоваться международно-правовыми нормами, а также применять законодательство Российской Федерации, регулирующее сходные вопросы, по аналогии. Возможно, что по мере развития судебной практики по разрешению споров, связанных с коммерческими обозначениями, пробелы могут эффективно восполняться судебными прецедентами, такими как Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда №4193/01[3.75]. Но в свете существование более радикальных позиций по этому вопросу, например, таковой является позиция И. Рыковой, которая предлагает "исключить из текста статьей ГК РФ (вероятно, ст.1027 ГК РФ, и как следствие - из всей гл.54 ГК РФ.) коммерческое обозначение, так как оно не определено терминологически и в соответствии с существующим законодательством не подлежит защите (в противном случае велика вероятность умышленного или неумышленного введения в заблуждение пользователей)"[2.63] полагаю, что следует согласиться с мнением тех авторов которые предлагают принять специальный нормативный акт, либо внести дополнения в уже существующие, с помощью которого будет урегулирован  правовой режим использования коммерческих обозначений .[2.2.60]

Современный российский бизнес очень интенсивно впитывает  опыт и разработки более развитой западной экономики, некоторые  заимствования  иногда бывают излишними и очень  часто можно услышать от представителей бизнеса «мы владеем этим брэндом», на предприятиях создаются целые отделы по управлению брэндами, но простейший вопрос, что это такое, чем именно владеет предприятие ставит многих в тупик, поэтому мне кажется необходимым уделить внимание  еще и такой проблеме как соотношение и толкование некоторых понятий, призванных индивидуализировать товар и их производителей.  
Здесь хотелось бы упомянуть еще о некоторых терминах, достаточно часто встречающихмя в сфере предпринимательской деятельности.

Логотип - это специально разработанное, оригинальное начертание полного или сокращенного наименования фирмы (или группы товаров данной фирмы) [2.29 С.346.]

Многие организации разрабатывают  специальное начертание фирменного наименования либо его части и  помещают его на своей вывеске, фирменных  бланках и т.п. Логотип сам по себе уже не является фирменным наименованием, это качественно другой объект, так как в нем присутствует изобразительный элемент - способ начертания, дополнительные графические элементы и т.п. С правовой точки зрения логотип может являться товарным знаком (знаком обслуживания), но только после его регистрации в Патентном ведомстве. Однако чаще всего логотипы не регистрируются. Поэтому можно считать, что незарегистрированный в качестве товарного знака логотип - типичный пример коммерческого обозначения. [2.65 С.142]

Торговая марка (брэнд) – название, термин, знак, символ, рисунок  или их сочетание, предназначенные  для идентификации товаров или  услуг поставщика или группы продавцов  и их дифференсации от товаров  и услуг конкурентов. [2.51 С.417] 
Вывод напрашивается сам собой: понятия «брэнд» и «товарный знак» одинаковы. При этом вопрос об использовании этих понятий остается открытым. Понятие «брэнд», как правило, используется в среде специалистов по маркетингу и менеджменту, в то время как понятие «товарный знак» редко выходит за пределы лексикона специалистов в области интеллектуальной собственности и юристов. При этом, следует отметить, что термины «брэнд» и «торговая марка» прочно входят в повседневный обиход рядового россиянина.   
Понятие «торговая марка» в России было официально закреплено в 1936 г. в Постановлении «О производственных марках и товарных знаках», в нем под понятием «торговая марка» понималась особая разновидность товарных знаков, которой могли пользоваться предприятия, реализующие изделия, изготовленные по их специальному заказу. Т.е. речь шла исключительно об обозначениях, под которыми реализовывалась продукция, т.е. торговая марка было средством различения торговых домов. Однако после отмены указанного постановления это понятие перестало использоваться. Возвращением данного термина мы обязаны не очень добросовестному или непрофессиональному переводчику, поскольку trademark представляет собой дословный перевод (кальку) с английского языка (trade – торговый, mark – знак, марка, а вместе trademark вне зависимости от слитного или раздельного написания – товарный знак).  
Понятие брэнда несколько сложнее. Использование этого понятия восходит ко временам Петра Первого, обязавшего купцов ставить на свой товар собственное клеймо, которое и называлось брэндом, т.е. под данным понятием фактически подразумевалась ссылка на производителя, а не на товар. Таким образом, можно сказать, что под брэндом понимался не товарный знак, а фирменное наименование, являющееся самостоятельным объектом интеллектуальной собственности.  
Часто можно слышать: «Coca-cola – это брэнд, а то…, нет, то не брэнд», т.е. понятие брэнда часто ассоциируется с известностью товарного знака, с его «раскрученностью»,  Brand name дословно обозначает качественное имя (имя качества) - ключевым моментом является его «положительная» известность. С точки зрения законодательства такими обозначениями являются товарные знаки. Если использовать эту трактовку понятия «брэнд» для обоснования его использования, тогда следует признать, что словосочетание «запуск нового брэнда» представляет собой несуразность, поскольку товарный знак не станет брэндом, будучи новым, так как для этого необходима широкая известность, достигаемая путем длительного и интенсивного использования.  
Конечно, вопрос об использовании различных терминов в каждом случае достаточно субъективен и решение все равно остается за говорящим. Однако за всеми новомодными словами, заимствованными из западной литературы мыслями нельзя забывать, что в основе понятий «брэнда» и «торговой марки» лежит понятие товарного знака – объекта промышленной собственности – правовой категории, все действия и манипуляции с которым должны производиться в рамках действующего законодательства и с соблюдением всех необходимых формальностей. [2.47]