Проблема торгівлі людьми

Формулювання  в законі третьої форми аналізованого злочину являє собою перелік альтернативних дій, який майже дослівно відповідає міжнародному визначенню торгівлі людьми, закріпленому у Протоколі про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, і покарання за неї, що доповнює Конвенцію Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності (обидва документи ратифіковані резолюцією 55/25 Генеральної Асамблеї ООН від 15 листопада 2000 р. та Законом від 4 лютого 2004 р. № 1433-1V). Розкриємо зміст кожної з цих дій.

Вербування  людини слід розуміти як дії, пов'язані із схилянням особи працювати чи надавати послуги на певних умовах, як правило, за матеріальну винагороду. До таких дій слід віднести психічний вплив на людину у формі запрошення, умовляння чи переконання для подальшого її набору, а також сам набір потерпілого працювати чи надавати послуги за наймом. У конкретній ситуації це може проявлятися у запрошенні майбутніх жертв працювати танцівницями, офіціантками, покоївками, охоронцями, різноробами тощо. Діяння у цій формі слід визнавати закінченим з моменту вербування, тобто з моменту вчинення дій, пов'язаних із набором потерпілої особи працювати чи надавати послуги на певних умовах.

Переміщенням  людини вважаються дії, спрямовані на зміну місця її перебування. Як правило,   переміщення  здійснює   вербувальник,   але це можуть робити й інші особи. Найчастіше воно пов'язане з перетином кордону, але може відбуватись і всередині країни. Позитивним є те, що згідно з чинною редакцією ст. 149 КК переміщення — однозначно факультативна ознака  торгівлі людьми, в той час як попередня редакція викликала різні думки щодо цього. Переміщення вважається закінченим злочином з моменту зміни місця перебування людини.

Переховування людини — це вчинення суб'єктом злочину будь-яких дій, спрямованих на те, щоб унеможливити або утруднити встановлення того, де на даний час знаходиться потерпіла особа. Зокрема, такі дії можуть виражатися у триманні людини в певних приміщеннях, тайниках, інших місцях, які унеможливлюють або утруднюють встановлення її дійсного місцезнаходження. Діяння у цій формі є закінченим з моменту переховування людини суб'єктом злочину.

Поняття  передачі людини  розкрито в юридичній літературі як «вчинення винною особою (так званим продавцем) дій, пов'язаних із наданням потерпілого іншій особі (так званому покупцю безпосередньо чи опосередковано». Одержання людини є зворотним боком її передачі та передбачає отримання контролю над нею. Таким чином, передачу або одержання людини слід розуміти як дії, пов'язані з переходом контролю над останньою від однієї особи до іншої. Вербувальник або перевізник передає людину особі, яка її експлуатуватиме. Злочин вважається закінченим з моменту передачі (одержання) людини.

Обов'язковою   ознакою  вербування,  переміщення, переховування, передачі або одержання людини  відповідно до логіко-граматичного тлумачення тексту ст. 149 КК є вчинення зазначених дій за допомогою одного з таких альтернативних способів: із використанням обману, шантажу чи уразливого стану особи, а у кваліфікованих складах крім того - із застосуванням чи погрозою застосування   насильства,  використанням службового становища. Тлумачення тексту цієї статті відповідно до правил українського правопису дає можливість дійти висновку, що  передбачений нею злочин у перших двох формах може бути вчинений і без застосування зазначених способів.

Підтвердженням  цього є також п. З примітки до ст.149 КК, де сказано, що відповідальність за вербування, переміщення, переховування, передачу або одержання малолітнього чи  неповнолітнього має наставати незалежно від застосування перелічених у статті способів. Те, що зміст зазначеного пункту примітки не поширюється на перші дві форми аналізованого злочину, може означити лише одне: ці способи не є обов’язковими ознаками таких його форм, як торгівля людьми або здійснення іншої незаконної угоди, об’єктом яких є людина.[14 c.382-385]

Під обманом слід розуміти повідомлення неправдивих відомостей (так званий активний обман) або замовчування певних відомостей, які повинні бути повідомлені винним (так званий пасивний обман), у результаті чого потерпілий вводиться в оману.

Шантаж — це психічне насильство, яке полягає в погрозі розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі бажають зберегти в таємниці.

Легальне (законодавче) визначення поняття уразливого стану особи містить примітка 2 до ст. 149 КК (торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини). Відповідно до неї "під уразливим станом особи слід розуміти зумовлений фізичними чи психічними властивостями або зовнішніми обставинами стан особи, який позбавляє або обмежує її здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям, збіг тяжких особистих, сімейних або інших обставин".

У свою чергу, такий  законодавчий підхід до визначення поняття  уразливого стану особи дозволяє виділити на доктринальному рівні певні  критерії, сукупність яких свідчить про  наявність у особи зазначеного стану.

Перший критерій характеризує стан свідомості та волі особи, що знаходиться в уразливому стані, тобто стан її психіки (інтелектуально-вольової сфери). Така особа, відповідно до примітки 2 ст. 149 КК, позбавлена або обмежена у здатності усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям. Його можна назвати психологічним критерієм уразливого стану особи.

При цьому, виходячи зі змісту примітки  2 до ст. 149 КК, можливі дві ситуації щодо психологічного стану особи, котра знаходиться в уразливому етапі: коли вона повністю позбавлена здатності усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними (що включає в себе й здатність приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям) та коли вона лише обмежена у цьому.

Варто зазничити, що законодавець визначає інтелектуальний, вольовий і причинний критерій уразливого стану. Причинний критерій уразливого стану особи дозволяє встановити ті джерела (чинники), котрі й можуть, на думку законодавця, обумовити виникнення уразливого стану в особи. Відповідно до примітки 2 ст. 149 КК такими джерелами (причинами) виникнення уразливою стану особи є певні фізичні чи психічні властивості, збіг тяжких особистих, сімейних або інших (утому числі зовнішніх) обставин. [14 c.384-387]

2.2. Аналіз  суб’єктивних ознак злочину

Суб'єктивна  сторона злочину — прямий умисел. Торгівля людьми здійснюється із корисливих мотивів. Ця ознака суб'єктивної сторони для особи, що продає людину, є обов'язковою. При здійсненні іншої незаконної угоди, об'єктом якої є людина, а так само при вербуванні, переміщенні, переховуванні, передачі або одержанні людини, в тому числі внаслідок торгової угоди, мотиви можуть бути різними. Тому для цих дій мотив є факультативною ознакою. Його встановлення має значення для оцінки ступеня суспільної небезпечності вчиненого діяння.

Для вербування, переміщення, переховування, передачі та одержання людини обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони є мета злочину, а саме експлуатація потерпілої особи. При цьому, як випливає зі змісту підпункту b статті 3 Протоколу про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, і покарання за неї, який доповнює Конвенцію ООН проти транснаціональної організованої злочинності, згода жертви торгівлі людьми на заплановану експлуатацію не береться до уваги, якщо стосовно до неї було використано один із наступних заходів впливу: погроза застосування сили або її застосування, а також інші форми примусу; викрадення; шахрайство; обман; зловживання владою або уразливістю положення; підкуп у виді платежів або вигод для одержання згоди особи, яка контролює іншу особу. [4, ст.134]

Відповідно  до примітки 1 ст. 149 КК під експлуатацією людини в цій статті слід розуміти всі форми сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі, примусову працю або примусове надання послуг, рабство або звичаї, подібні до рабства, підневільний стан, залучення в боргову кабалу, вилучення органів, проведення дослідів над людиною без її згоди, усиновлення (удочеріння) з метою наживи, примусову вагітність, втягнення у злочинну діяльність, використання у збройних конфліктах тощо. Важливим є те, що закон не вимагає, щоб мета експлуатації людини була досягнута. Для наявності складу злочину досить, якщо винний усвідомлював цю мету та діяв заради її досягнення.

Фактична реалізація мети експлуатації людини в деяких випадках вимагає додаткової кваліфікації (зокрема, за ст. 150 КК). [6, ст.158]

Мета вчинення цього злочину – експлуатація – є обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони для третьої його форми. У п. 1 примітки до ст. 149 КК поняття  експлуатації розкрито більш повно, ніж у попередній редакції цієї статті та в зазначеному вище Протоколі. Крім того, перелік видів експлуатації не є вичерпним, що дозволятиме застосовувати цю норму при виникненні нових форм експлуатації.

Суб'єктом аналізованого  злочину є фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку на момент його вчинення, причому відповідно до нової редакції статті як та, котра передає людину, так і та, що її одержує, вербує, переміщує, переховує.

2.3.Кваліфікуючі  ознаки злочину

Кваліфікуючі  ознаки торгівлі людьми,передбачені  ч. 2 ст. 149 КК України ч. 2 ст. 149 КК України  передбачає посилену кримінальну відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 149 КК України:

1) щодо неповнолітнього;

2) щодо кількох  осіб;

3) повторно;

4) за попередньою  змовою групою осіб;

5) службовою  особою з використанням службового  становища;

6) особою, від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності;

7) у поєднанні  з насильством, яке не є небезпечним  для життя чи здоров’я потерпілого чи його близьких, або з погрозою застосування такого насильстваТоргівля людьми буде кваліфікуватись як вчинена щодо неповнолітнього у випадку, коли потерпілою від цього злочину є особа у віці від 14 до 18 років.

Як вчинена  щодо кількох осіб торгівля людьми буде кваліфікуватись у випадку  вчинення одного злочинного діяння стосовно двох або більше людей. В даному випадку, умислом винної особи охоплюється вчинення злочинного діяння одночасно щодо кількох осіб, на відміну від повторності, при якій у винного кожного разу виникає окремий умисел на вчинення торгівлі щодо нової особи або нової групи осіб. Поняття  повторності злочинів закріплено в ч. 1 ст. 32 КК України, а поняття вчинення злочину  за попередньою змовою групою осіб наведено у ч. 2 ст. 28 КК України. Вчинення злочину  службовою особою з використанням службового становища буде мати місце у випадку вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 149 КК України, особою, яка має ознаки, передбачені приміткою 1 до ст. 364 КК України, та використовує при цьому надані їй по службі повноваження або виходить за межі своїх повноважень. Для кваліфікації торгівлі людьми, вчиненої з використанням службового становища, важливо встановити співвідношення між частиною 2 статті 149 КК України, що передбачає відповідальність за такі дії, із статтею 364 КК України. Ці норми співвідносяться між собою як загальна (ст. 364 КК України) та спеціальна (ч. 2 ст. 149 КК). Криміналісти з цього приводу справедливо відзначають, що «у випадках, коли зловживання владою чи службовим становищем одночасно підпадає під ознаки загальної та спеціальної норм, застосуванню підлягає лише норма спеціальна, оскільки вона більш повно та предметно визначає конкретний вид вчиненого зловживання та відповідно вид та розмір покарання за нього, що виключає необхідність кваліфікації дій винного за їх ідеальною сукупністю». Сукупність статей 149 та 364 буде у випадку наявності кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 3 ст. 364, яка не охоплюються ст. 149 КК України (вчинення злочину працівником правоохоронного органу). Важливим для кваліфікації діянь службових осіб, які об’єктивно сприяли торгівлі людьми, згідно з чинним законодавством, є встановлення умислу особи на вчинення торгівлі людьми. Якщо службова особа, якасвоїми діями об’єктивно сприяла вчиненню злочину, передбаченого статтею 149 КК, усвідомлювала свою роль у вчиненні саме торгівлі людьми і використовувала при цьому своє службове становище, то вона несе відповідальність за торгівлю людьми з використанням службового становища (ч. 2 ст. 149 КК). При відсутності усвідомлення своєї ролі у вчиненні торгівлі людьми службова особа, за наявності інших ознак службового злочину, може притягатись до відповідальності лише за певний злочин у сфері службової діяльності (ст. 364, 365, 367 КК). Матеріальна залежність має місце, коли «єдиним чи одним з основних джерел існування потерпілого є матеріальна допомога суб'єкта злочину, зокрема перебування першого на утриманні останнього. Інша залежність – це залежність службова, шлюбна, залежність підопічного від опікуна, пацієнта від лікаря, підозрюваного від працівника дізнання чи слідчого тощо» .

 Насильством,  яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого чи його близьких, охоплюється заподіяння легкого тілесного ушкодження, яке не призвело до короткочасного розладу здоров’я або короткочасної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання ударів, побоїв, обмеження чи незаконне позбавлення волі за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров’я в момент заподіяння).

Кваліфікуючі  ознаки торгівлі людьми, передбачені  ч. 3 ст. 149 КК України ч. 3 ст. 149 КК України  передбачає підвищену кримінальну відповідальність за вчинення дій, передбачених частинами першою або другою ст. 149 КК України:

1) щодо малолітнього;

2) організованою  групою;

3) поєднані з  насильством, небезпечним для  життя або здоров’я потерпілого чи його близьких або з погрозою застосування такого насильства;

4) якщо вони  спричинили тяжкі наслідки.

Торгівля людьми буде кваліфікуватись як вчинена  щодо малолітнього у випадку, коли потерпілою від злочину є дитина у віці до 14 років. Поняття вчинення злочину  організованою групою наведено у ч. 3 ст. 28 КК України. Насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого чи його близьких, охоплюються заподіяння особі легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров’я в момент заподіяння (наприклад, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо). Тяжкими наслідками аналізованого злочину слід вважати смерть або самогубство потерпілого, зникнення його безвісти, втрату будь-якого органу чи його функцій, душевну хворобу або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш, ніж на одну третину, непоправне знівечення обличчя, переривання вагітності або втрату здатності до дітонародження, зараження вірусом імунодефіциту людини, а також інші наслідки, які суд з урахуванням конкретних обставин справи може визнати тяжкими. Проте умисне вбивство потерпілого за обтяжуючих обставин не охоплюється ч. 3 ст. 149 КК України і має кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених частинами  1 або 2 ст. 149 КК України та ч. 2 ст. 115 цього Кодексу.

На мою думку  законодавець міг  би краще викласти ст. 149 КК. Ця стаття і до внесення змін була досить складною а після них – тим більше. Стаття є складною для розуміння як для пересічного громадянина, так і для державного службовця. Складною вона є насамперед через її логіко-граматичну будову. В ст. 149 КК частина статті є результатом вітчизняної правотворчості, а частина – майже дослівно взята із міжнародного правового акту, що аж ніяк не полегшує її розуміння.  Крім того в ній закріплене нове поняття, яке вперше з’явилося в  КК і стосується трьох складів злочинів – «уразливий стан». [14, ст. 396]