Держава і міжнародні організації в міжнародному приватному прав

Принцип імунітету держави відображений у внутрішньому законодавстві абсолютної більшості країн світу. Так в ЗУ «Про міжнародне приватне право» судовому імунітету присвячена ст. 79 [3]. В ЦКРФ ст. 127 регулюються цивільні відносини за участю іноземних юридичних осіб, громадян і держав. Положення, яке міститься в ній, є відсиланням і містить правило про те, що особливості відповідальності Російської Федерації і суб'єктів РФ в міжнародних цивільно-правових відносинах визначаються законом про імунітет держави і його власності. На даний час імунітет іноземних держав в Росії регулюється ст. 401 Цивільно-процесуального кодексу РФ і ст. 251 Арбітражного процесуального кодексу РФ. Ст. 401 ЦПК РФ затверджує імунітет іноземної держави від позовів в судах Російської Федерації, якщо інше не передбачене федеральним законом (поки такого закону немає) або міжнародним договором РФ. В той же час, ст. 251 АПК РФ гарантує імунітет тільки в тих випадках, коли іноземна держава виступає «як носій влади». Звідси витікає, що на випадки, коли вона виступає в іншій якості, імунітет не розповсюджується. Державна Дума Росії прийняла в першому читанні ще в 2005р. законопроект «Про юрисдикційний імунітет іноземної держави і його власності». Проте подальших дій з ухвалення даного законопроекту поки не проводилося. В Республіці Білорусь принцип судового імунітету при участі іноземної держави розглядається в ст. 239, а також в ст. 553 Господарського процесуального кодексу РБ. Згідно ст. 553 ЦПК РБ, пред'явлення позову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно іноземної держави, що знаходиться на території Республіки Білорусь, можуть бути допущені лише з відома компетентних органів даної держави.

Застосування імунітету не означає  відмови у правосудді. Позов до держави може бути заявлений в  судах цієї ж держави. А в судах іншої держави - тільки з її явно вираженої або мовчазної згоди. Способи виразу згоди різні.

По-перше, через уповноважених на це осіб.

По-друге, така згода може бути виражена державами на взаємних та добровільних засадах у звичаєвій  чи конвенційній нормі публічного міжнародного права, зокрема, у багатосторонньому чи двосторонньому договорі з торговельних відносин. Прикладом конвенційних норм з питань імунітету від юрисдикції є Європейська (Базельська) Конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 p., чинна з 11 червня 1976 p. (ратифікували - Австрія, Бельгія, Велика Британія, Кіпр, Нідерланди, Німеччина, Португалія, Швейцарія. В стадії ратифікації – Франція, Данія, Швеція).

Серед міжнародних конвенцій, норми яких є виразом волі держав щодо згоди на підпорядкування спору суду певної держави, є Брюссельська конвенція «Про уніфікацію деяких правил імунітету державних суден» від 10 квітня 1926 p. та Додатковий протокол до неї від 24 травня 1934 р.

Міжнародні договори України також можуть мати норми  стосовно юрисдикції. Про це свідчить, зокрема, ст. 38 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», де вказано, що спори, які виникають між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними суб'єктами господарювання в процесі такої діяльності, можуть розглядатися судами та арбітражними судами України, а також - за згодою сторін спору - Міжнародним комерційним арбітражним судом і Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України та іншими органами вирішення спору, якщо це не суперечить чинним законам України або передбачене міжнародними договорами України [4].

По-третє, згода може бути виражена у письмовому контракті, тобто  в документі, підписаному фізичними  чи юридичними особами, або укладеному шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв'язку, що забезпечують фіксацію контракту, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна сторона стверджує про наявність згоди, а інша проти цього не заперечує. З метою реалізації ст. 38 ЗУ «Про зовнішньоекономічну діяльність», яка вказує на вибір суб'єктами правовідносин компетентних органів для розгляду спору, допускається складення арбітражної угоди (арбітражного застереження). В угоді має бути посилання на документ, який містить арбітражне застереження, що є частиною угоди. Угода має бути укладена в письмовій формі. Суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви по суті спору, припинити провадження по справі та направити сторони до арбітражу, коли не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. Якщо ж позов пред'явлено на підставі арбітражного застереження, арбітражний розгляд може бути розпочато або продовжено, й арбітражне рішення може бути винесене, доки суперечки про підсудність чекають розв'язання у суді. Зазначений спосіб надання згоди держави на розгляд спору в іноземному суді (арбітражі, третейському суді) використовується найчастіше [4].

В четвертих, якщо такої  згоди немає, то контрагент за договором  може звернутися до власної держави  з клопотанням про вступ останньої  в дипломатичні переговори з іноземною державою.

Застосування імунітету  вважається загальновизнаним в сучасній міжнародно-правовій практиці. Проте нині немає єдності в розумінні обсягу та сферах застосування цього принципу. В 2004 р. Генеральною Асамблеєю ООН була прийнята Конвенція ООН про юрисдикційний імунітет держав і їхньої власності. Проте, ця конвенція набуде чинності тільки після того, як її ратифікують 30 держав [10].

 

 

2.2. Основні доктрини  імунітету держави.

Вирішення питання про  імунітет, його межі і підстави, коли він може бути наданий іноземній  державі, залежить від теорії абсолютного або обмеженого імунітету, прийнятої в тій або іншій країні. В той же час, при висвітленні цього питання, спостерігається деяка розбіжність. Деякі країни вважають, що, беручи участь у відносинах у сфері міжнародного приватного права, держава має право на привілеї і переваги. Інша точка зору полягає в тому, що в таких відносинах держава не може посилатися на свої публічно-правові якості і повинна підкорятися загальним правилам без яких-небудь виключень.

Відповідно до теорії абсолютного імунітету держави імунітет заснований на імперативному принципі сучасного міжнародного публічного права - суверенній рівності держав. Держава завжди є єдиним суб'єктом, хоча вияв її правосуб'єктності може бути різним.

Абсолютний імунітет означає право  держави користуватися імунітетом у повному обсязі, всіма його елементами. Він поширюється на будь-яку діяльність держави і будь-яку його власність. Тому, як суб'єкт міжнародного приватного права, держава не втрачає властивості суверена (владної особи), а продовжує діяти у цій сфері як суверен, користуючись абсолютним імунітетом.

Згідно з цією теорією  має місце достатньо широке тлумачення та застосування імунітету, яке полягає  в тому, що заяви позову до іноземної  держави, забезпечення позову і звернення  стягнення на майно іноземної держави може бути допущено тільки за умови прямо вираженої згоди компетентної держави. Виникнувши в середні віки, вказаний принцип тривалий час домінував у міжнародно-правовій практиці та теорії. Тепер коло держав, які застосовують його, значно звузилось. Зазначена теорія поширена в КНР. Свого часу радянська доктрина, теорія і практика визнавала принцип абсолютного імунітету, деякі положення цієї доктрини діють і в Україні. Тобто вона виходила із того, що держава не перестає бути сувереном в економічному обігу, не відмовляється від суверенітету і не позбавляється його.

Теорія абсолютного  імунітету має ряд недоліків. Так, положення про те, що суверенітет держави може бути обмеженим є практично загальновизнаним в міжнародному публічному праві. Вступаючи в міжнародні наднаціональні організації та визнаючи обов'язковість рішень їх органів, держава обмежує свій суверенітет. Співробітництво в вирішенні будь-якої глобальної проблеми, переслідування будь-якої глобальної мети припускає відмову від приватних інтересів і привілеїв на користь загального блага. Отже, інтереси міжнародної торгівлі і руху іноземних інвестицій уможливлюють відмову від державного імунітету в сфері міжнародного приватного права. Визнання норми міжнародного права, відповідно до якої держави не користуються імунітетами від іноземної юрисдикції у випадку участі у відносинах приватноправового характеру, як звичайної норми, не буде суперечити загальним принципам міжнародного права.

Надання іноземній державі  необмеженого імунітету являє собою  відмову в правосудді для іншої  сторони відносин і, таким чином, є порушенням одного з фундаментальних  прав. Крім того, якщо держава бере участь у комерційній діяльності, вона тим самим добровільно відмовляється від свого імунітету.

По мірі розширення функцій  держави як в самій країни, так  і в міжнародних відносинах, вона почала все ширше виступати як суб'єкт приватноправової діяльності і абсолютний імунітет ставав відчутною перешкодою в розвитку господарських зв'язків, оскільки контрагенти держави, по суті, позбавлялися права на судовий захист своїх майнових прав. До того ж держави починають звертатися до іноземних приватних банків за одержанням позик. В зв'язку з цим в доктрині та й у судовій практиці з'являється ідея необхідності обмеження імунітету держави.

В більшості держав набула поширення теорія функціонального (обмеженого) імунітету. Відповідно до неї держава, діючи як суверен, завжди користується імунітетом. Якщо ж держава діє як приватна особа, скажімо, в зовнішньоторговельних операціях, то в цих випадках вона імунітетом не володіє. На вказаній концепції базується і Європейська (Базельська) конвенція про імунітет держав 1972 p. Конвенція розмежовує публічно-правові та приватноправові дії держави. Вона містить перелік випадків, у яких держава не користується імунітетом (спори з трудових контрактів, охорони патентів на товарні знаки, щодо нерухомості, відшкодування шкоди та ін.). Незастосовується імунітет щодо контрактів, які повинні бути виконані в країні суду, що розглядає справу; щодо виконання угод комерційного, фінансового, професійного характеру. Імунітет не визнається, якщо держава має комерційну установу в державі суду, який розглядає справу.

Проте імунітет зберігатиметься, якщо правовідносинам з участю держави  буде притаманна хоча б одна з умов:

1) другою стороною  у спорі є також держава;

2) сторони в письмовій  формі спеціально домовилися  про визнання імунітету;

3) некомерційний договір  було укладено на території  іноземної держави, і він підпорядковується  нормам її адміністративного  права.

Теорія обмеженого (функціонального) імунітету в країнах романо-германської  правової системи закріплена на рівні  судової практики, а в країнах англосаксонської правової системи знайшла відображення в законодавстві. США стали першою країною, де в 1976 році був прийнятий Закон про імунітети іноземних держав, який заснований на теорії функціонального імунітету. Згодом, під впливом прикладу США, закони, які обмежують імунітет іноземної держави, були прийняті і іншими державами.

Для судової практики цих держав велике значення має розподіл актів держави на приватні і публічні, комерційні і некомерційні. Вважається, що іноземна держава користується імунітетом тільки в тих випадках, коли вона виконує суверенні дії (acta іmperіі; de jure іmperіі), наприклад, направляє дипломатичні делегації, відкриває консульства. Якщо ж іноземна держава виконує дії комерційного характеру (acta gestіonіs) - (тобто веде торговельну діяльність (de jure gestіonіs), укладає торговельні угоди), то вона імунітетом не користується.

Теорія обмеженого імунітету  не позбавлена недоліків. Так, важко  дати чітке розмежування суверенних і несуверенних актів держави. Такі суперечки можливі й в інших областях, але не можна заперечувати, що існують ситуації, коли не викликає сумніву стосовно належності акта держави до приватної або публічної сфери.

Держава завжди залишається  державою, навіть коли вона бере участь у міжнародних комерційних операціях. В таких випадках завжди існують політичні мотиви або ж політичні цілі.

В теперішніх умовах, коли в Україні  з 3 червня 1999 р. діє ЗУ «Про ратифікацію Конвенції ООН з морського права 1982 року та Угоди про імплементацію Частини XI Конвенції ООН з морського права 1982 року», діють норми, що міститься в ст. 95 і 96, згідно з якими повним імунітетом від юрисдикції будь-якої держави, крім держави прапора, користуються у відкритому морі військові кораблі, а також судна, що належать державі або експлуатуються нею та перебувають тільки на некомерційній державній службі [18].

Інший приклад теорії функціонального імунітету стосується міжнародних договорів з питань капіталовкладень. В даний час  такі угоди передбачають арбітражний  порядок розгляду спорів, пов'язаних з капіталовкладеннями, між державою-учасником і іноземним інвестором. При виникненні спорів немає необхідності укладати додаткову арбітражну угоду. Сторони вправі відразу ж передати її в органи міжнародного комерційного арбітражу. Наявність такої норми означає, що держава-учасник погодилась підкоритися юрисдикції органів міжнародного комерційного арбітражу. В світлі законодавства закордонних країн, заснованого на концепції обмеженого імунітету, таке підпорядкування означає відмову держави від імунітету. Якщо проти держави буде винесене арбітражне рішення, то на її майно може бути звернене судове стягнення.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.3 Законодавче  регулювання імунітету держави.

 

Про перевагу, яка все  більш віддається законодавствами  зарубіжних країн принципам обмеженого імунітету, свідчать міжнародні договори й угоди, до числа яких відноситься, зокрема Європейська Конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 р., що вступила в силу з 11 червня 1976р. Однак, на даний час ні Україна, ні Російська Федерація, ні Республіка Білорусь не є учасницями цієї Конвенції. В 2003 році Кабмін України давав доручення своїм міністерствам розробити проект закону про приєднання України до Європейської конвенції. Проте, на жаль, цей законопроект так і не був розроблений.