Адвокат-защитник на стадии предварительного расследования

Защитник обязан использовать все, а не только прямо указанные  в Законе, средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих его ответственность, оказывать необходимую юридическую помощь (ст. 53 УПК). Он вправе использовать иные, не запрещенные в УПК [5], средства и способы защиты. Защитник не обязан  и не вправе обращать внимание следователя или суда на обстоятельства, уличающие обвиняемого или отягчающие его ответственность.    

2. Адвокатская деятельность в досудебных стадиях

уголовного  судопроизводства.

2.1 Порядок вступления в уголовное дело адвоката-защитника.

Согласно  ст. 45,  ч. 1 и 2 ст. 49, ст. 55 УПК и подпункту 5 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности адвокат участвует в уголовном процессе в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного, а также в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. Задачами адвоката при участии в производстве по уголовным делам являются: осуществление защиты и уголовно-процессуального представительства, а также поддержание частного обвинения по поручению потерпевшего по делам частного обвинения (ч. 1, 2 ст.20 УПК) и оказание квалифицированной юридической помощи подзащитному и доверителю.

Допуск адвоката-защитника  в уголовное судопроизводство регламентируется ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ч. 3 ст. 49 УПК. Согласно ч. 2 ст. 48 Конституции РФ каждый задержанный, заключенный под стражу.

Конкретизируя конституционные  положения, УПК установил, что защитник участвует в уголовном деле с  момента: возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, по основаниям и в порядке,  предусмотренным законом (ст. 91, 92), а также применение к нему меры пресечения до предъявления обвинения, но не более чем на десять суток со времени задержания, или применения меры пресечения в виде заключения под стражу (ч. 1 ст. 100)²; объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных мер процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления; вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (ч. 3 ст. 49).

Положение ч. 3 ст. 49 УПК  относятся лишь к адвокатам, выступающим в качестве профессионального защитника. В отношении остальных лиц, которые могут быть субъектами защиты, законодательство содержит специальные правила. По смыслу ст. 49 УПК в качестве защитников допускаются адвокаты, зарегистрированные в реестре адвокатов субъекта Федерации. Реестр адвокатов субъекта РФ или региональный реестр ведется территориальным органом федерального органа исполнительной власти в области юстиции (ст. 14 Закона). В то же время по ходатайству обвиняемого суд может вынести постановление (определение) о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом одного из близких родственником обвиняемого (ч. 2 ст. 49 УПК)  либо иное лицо. В настоящее время УПК не устанавливает требований, предъявляемых близкому родственнику и иному лицу, которые могут быть допущены в качестве защитника обвиняемого. При рассмотрении уголовного дела мировым судьей иное лицо может осуществлять защиту не только наряду, но и вместо адвоката. Это же по смыслу относится и к близкому родственнику. Суд  вправе не допустить в качестве защитника близкого родственника обвиняемого или другое лицо, если они в силу своих качеств или обстоятельств (образование, психические и физические недостатки, взаимоотношения с обвиняемым и прочее) не в состоянии эффективно защищать права и законные интересы обвиняемого. Отказ суда в допуске близкого родственника или иного лица в качестве защитника может быть обжалован в порядке, предусмотренном ст. 123 и 127 УПК. Моментом принятия на себя защиты близким родственником или иным лицом следует считать вынесенное судом постановление или определение о допуске этого лица в качестве защитника. Основанием участия адвоката в уголовном судопроизводстве в качестве защитника или представителя является соглашение между ним и клиентом об оказании юридической помощи, изложенное в договоре поручения, который составляется в простой письменной форме (п. 1, 2 ст. 25 Закона). Кроме того, адвокат обязан участвовать в уголовном деле в качестве защитника по назначению органом дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, которые обязаны обеспечить его участие по просьбе подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (п. 10 ст. 25 Закона, ч. 2 ст. 50 УПК).

Адвокат допускается  к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения и ордера адвокатского образования, в котором он работает (ч. 4 ст. 49 УПК). В уголовно-процессуальном законе требование о предъявлении ордера предусмотрено лишь для допуска адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника, т.е. на этапе вступления адвоката в уголовный процесс. Выполнив данную обязанность, адвокат приобретает процессуальный статус защитника и может использовать все его полномочия, сформулированные в ст.53 УПК, в том числе право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Из буквального толкования уголовно-процессуального закона следует, что для реализации данного права предоставления нового ордера не требуется. Таким образом, приобщенный к материалам уголовного дела ордер удостоверяет полномочия адвоката в качестве защитника на всех стадиях уголовного судопроизводства. Один и тот же адвокат не вправе защищать двух подозреваемых, обвиняемых или подсудимых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Адвокат не может отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (ч. 7 ст. 49 УПК) по каким бы то ни было основаниям, мотивам, соображениям. Момент допуска адвоката к участию в уголовном деле не тождественен времени принятия на себя роль защитника или представителя³. Это время в УПК не определено, но представляется, что оно предшествует времени допуска адвоката к участию в деле. Процессуально-правовые аспекты приглашения, назначения и замены защитника, а также отказа от защиты урегулированы ст. 50, 52 УПК.  Адвокат в качестве защитника приглашается подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, а по их поручению другими лицами. Подозреваемый, обвиняемый, подсудимый  имеет право пригласить нескольких защитников (ч. 1 ст. 50 УПК). Участие в уголовном деле адвоката по назначению обязательно для данного адвоката, а оплата его труда производится за счет средств федерального бюджета (ч. 5 ст. 50). Если в течение двадцати четырех часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого  под стражу явка приглашенного им защитника невозможна, то дознаватель, следователь или прокурор принимает меры по назначению другого защитника, то есть происходит замена приглашенного адвоката назначенным. Эта замена допускается как в судебном, так и в досудебном производстве, а осуществление её – только при невозможности явки приглашенного адвоката в течение определенного срока (ч. 4 ст. 50 УПК).

В случае отказа подозреваемого или обвиняемого от назначенного адвоката-защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п.2-7 ч. 1 ст. 51 УПК. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого и заявляется в письменном виде (ч. 1 ст. 52 УПК). Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если: названные участники судопроизводства являются несовершеннолетними;  в силу своих физических или  психических недостатков сами не могут самостоятельно осуществлять право на защиту; не владеют языком, на котором ведется производство по уголовному делу, а так же уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; в иных случаях предусмотренных законом.  Если приглашенный защитник не может в течение пяти суток принять участие в проведении конкретного следственного действия, а подозреваемый или обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, дознаватель или следователь вправе провести следственное действие без участия защитника, кроме случаев предусмотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК. Однако это не лишает обвиняемого права в дальнейшем пригласить для осуществления защиты другого адвоката-защитника или ходатайствовать о его назначении. Допуск защитника не влечет за собой повторение процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены   (ч. 3 ст. 52 УПК), но защитник вправе ознакомиться с протоколами уже произведенных следственных действий.

В УПК устанавливаются  обстоятельства, исключающие участие  адвоката в качестве защитника либо представителя в уголовном деле. Согласно ч. 1 ст. 72 УПК адвокат не вправе участвовать в деле, если он: ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого; является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты; оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Наличие хотя бы одного из этих обстоятельств дает право каждому из названных участников уголовного судопроизводства заявить отвод адвокату. Решение об отводе адвоката-защитника, адвоката-представителя в ходе досудебного производства по делу принимает дознаватель, следователь или прокурор, в судебном производстве – суд, рассматривающий уголовное дело или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей (ч. 1 ст. 69, ч. 2 ст. 72 УПК).

2.2 Полномочия адвоката-защитника на стадии предварительного

расследования.

Полномочия  адвоката - защитника в уголовном процессе вытекают, в первую очередь, из принципа обеспечения права на защиту. Право на защиту является международным правовым принципом. Он закреплен в ст. 45, 48 Конституции РФ и ст. 16 УПК, а также в Международном пакте о гражданских и политических правах, Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ряде других авторитетных международных документов. Содержание данного принципа образуют две взаимосвязанные стороны: право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту и гарантии осуществления данного права. Право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту образует совокупность процессуальных прав, дающих им возможность защищаться от предъявленного обвинения, отстаивать иные права и законные интересы. Участие адвоката-защитника в уголовном процессе является одним из средства для обвиняемого по  реализации права на защиту, при этом сам защитник является активным участником уголовного судопроизводства.

Подавляющее большинство  дел проходят стадию предварительного расследования, которое предшествует производству в суде первой инстанции  и призвано  создать необходимые условия для всестороннего и объективного проведения судебного разбирательства.

Защитник вправе с  момента участия в уголовном  деле: иметь свидания (см. п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК) с подозреваемым, обвиняемым наедине и конфиденциально. Количество и продолжительность свиданий защитника с обвиняемым, в том числе до первого его допроса, не ограничиваются. Осуществление⁴ данного права не требует разрешения следователя, дознавателя, прокурора на каждое из свиданий защитника с подозреваемым, обвиняемым . Нет указания на необходимость такого разрешения ни в УПК, ни в Федеральном законе "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" от 15 июля 1995 г. Защитник также вправе: собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК; привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК; присутствовать при предъявлении обвинения; участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием, по их ходатайствам либо по ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, с иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому; по окончании предварительного расследования знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме, снимать за свой счет копии материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств; заявлять ходатайства и отводы; участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом.

Защитник вправе использовать и иные, не запрещенные УПК средства и способы защиты.

Защитник, участвующий  в производстве следственного действия, вправе задавать вопросы допрашиваемым  лицам, делать письменные замечания  по поводу полноты и правильности записей в протоколе этого  следственного действия, а также консультировать обвиняемого в присутствии следователя. Если следователь отводит вопросы защитника, занести их в протокол он обязан.

Рассмотрим подробнее  полномочия адвоката-защитника.

Среди средств защиты право на свидание с задержанным  или обвиняемым имеет особое значение: чем раньше защитник встретиться со своим доверителем, тем лучше.

Право на свидание со своим  доверителем защитник имеет перед  любым следственным действием, в  том числе до первого допроса  подозреваемого, обвиняемого, наедине  и конфиденциально, без ограничения их числа и продолжительности (п. 3 ч. Ст. 46 УПК и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК).

Порядок предоставления свидания с подозреваемым, обвиняемым устанавливает Федеральный закон  «О содержании под стражей, подозреваемых  и обвиняемых в совершении преступлений». В соответствие со ст. 18 названного закона с момента задержания подозреваемым и обвиняемым предоставляются свидания с защитником.

Свидания с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, предоставляются по предъявлении им ордера юридической консультации. Истребование у адвоката иных документов запрещается.

Однако на практике такое  свидание в следственном изоляторе  или изоляторе временного содержания предоставляется защитнику только при наличии у адвоката письменного  разрешения следователя на свидание с подозреваемым, обвиняемым, а также документа, удостоверяющего личность адвоката. Это вынуждает адвоката, получившего ордер на исполнение поручения, «ловить» следователя, в производстве которого находится уголовное дело, чтобы получить у него разрешение на свидание с подозреваемым, обвиняемым. Нередко такая возможность по тактическим соображениям следователя затягивается, что, безусловно, является нарушением права на защиту.

Цель свидания с подзащитным, содержание с ним бесед зависят от того, с кем защитник общается, на каком этапе производство по делу и т. п. Первая беседа с задержанным или обвиняемым посвящается знакомству защитника с доверителем, установлению с ним психологического контакта, выяснению обстоятельств дела, разъяснению подзащитному его прав и роли защиты в уголовном процессе, сущности адвокатской тайны.

Последующие беседы с  доверителем уже посвящаются  обсуждению выработки позиции защиты по уголовному делу, обсуждению планов, средств и способов защиты⁵.

При обсуждении планов защиты необходимо совместно с клиентом решить: давать ли показания по делу, признавать ли вину, если да, то полностью или частично, участвовать ли в следственных действиях, заявлять ли ходатайства, отводы, представлять ли доказательства и какие именно, обжаловать ли арест, сроки содержания под стражей или другие действия и решения следователя, прокурора и суда.

Уголовно-процессуальный закон не требует обязательного  присутствия защитника при производстве следственных действий с участием подозреваемого, обвиняемого. Присутствие адвоката при проведении следственных действий – его право, а не обязанность. Однако участие защитника в следственных действиях производимых с участием его доверителя, может быть очень полезно последнему. Поэтому адвокат должен обсудить с ним, в каких следственных действиях защитнику следует принять участие.