Адвокат-защитник на стадии предварительного расследования

Специфическая роль адвоката-защитника  в доказывании обуславливает особенности, формирования его внутреннего убеждения и особый подход к оценке доказательств, которые происходят под воздействием определенной установки - не навредить подзащитному (доверителю). Анализировать установленные данные в преломлении защиты, находить аргументы, опровергающие обвинение, каждый факт рассматривать с точки зрения возможности выявления обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого (подсудимого), смягчающих его ответственность. Только оценив собранные по делу доказательства, и ту информацию, которой располагает сам адвокат-защитник, он может предпринять конкретные действия и использовать предусмотренные законом средства по осуществлению защиты.

Оценив доказательства, адвокат-защитник, высказывает свое мнение в ходатайствах, прениях сторон, кассационных и надзорных жалобах. В том числе заявляет ходатайство об исключении доказательств как недопустимых. Этим он непосредственно воздействует на процесс оценки доказательств и принятие решений должностными лицами.

Чтобы лучше разобраться в этой проблеме зададим себе несколько вопросов. Реализуется ли на практике право защитника участвовать в следственных действиях? Какую пользу приносит участие (присутствие) защитника в предварительном следствии. Для ответа на эти вопросы воспользуемся опросом¹⁰ (по специальной программе) 100 адвокатов Адвокатской палаты Удмуртской республики, а так же изучением, отобранных методом случайной выборки, 200 уголовных дел из  адвокатской практики.

Выявлено, что в 140 делах (60% от общего числа изученных) защитники принимали участие в производстве тех или иных следственных действий.

Однако активность их в отдельных следственных действиях  оказалась различной. Наиболее часто  они участвуют в допросах подозреваемых  и обвиняемых. Это имело место  по 200 изученным делам (100%), что и понятно, т. к. ст. 51 УПК РФ предусматривает значительную категорию дел, по которым участие защитника обязательно. Реализуется эта обязанность, в первую очередь, при допросе подзащитного (доверителя). Выявлено широкое участие защитников в производстве очных ставок - 104 дела (52%). Судя по протоколам, адвокаты демонстрируют высокую активность: задают вопросы допрашиваемым (по 160 делам); вносят замечания в протокол по поводу правильности ведения допросов и очных ставок (по 80 делам); корректируют полноту и достоверность записей следователем, дознавателем в протоколе (38 дел).

Данная практика заслуживает  одобрения, адвокат-защитник не должен допускать, чтобы его роль при  допросе обвиняемого и подозреваемого была сведена лишь к элементарному «присутствию», Но там же отмечается довольно редкое участие защитников в назначении экспертизы на предварительном следствии. Это имело место только в 14 случаях при общем количестве проведенных экспертиз — 220.

Настораживает, и такой  факт: 120 респондентов заявили, что, осуществляя защиту, они не принимают участие в назначении экспертизы на предварительном следствии. Опрос выявил ряд причин пассивности адвокатов. Практически все опрошенные указывают, что следователь не предоставил защитнику реальную возможность участвовать в назначении экспертизы. А 29 опрошенных сообщили, что не участвуют в назначении экспертизы из тактических соображений. В то же время и в этом плане адвокат обладает широкими возможностями, хотя и не всегда их использует. Повышенного внимания требуют вопросы, которые следователь ставит на разрешение эксперта. Необходимо проанализировать характер вопросов, их формулировку, направленность, конкретность и соответствие специальным познаниям эксперта. Защитник должен выявить, нет ли в заданных вопросах «подсказки», не содержатся ли в них информация, порочащая подозреваемого (обвиняемого).

Анализ дел показал, что практически во всех случаях, когда защитники участвовали  в назначении экспертизы на предварительном  следствии, они проявляли высокую  активность, ставили экспертам дополнительные вопросы, корректировали их. Но, судя по материалам дел, следователи часто не уведомляют защитников о назначении экспертизы. Статья 204 УПК РФ предоставляет защитнику достаточные возможности для того, чтобы глубоко ознакомиться и правильно оценить заключения эксперта. Вместе с тем все опрошенные заявили, что не знакомятся с полным текстом заключения, ограничиваясь лишь анализом выводов, причем делают это при ознакомлении с материалами дела, когда следствие уже завершено.

Изучение уголовных  дел не выявило ни одного случая участия адвокатов в назначении комплексной экспертизы. В ходе опроса 120 респондентов сообщили, что устраняются  от этого, т.к. не имеют специальных  познаний и достаточного времени  для предварительной подготовки. Отстраненность адвоката-защитника, от назначения экспертизы снижает как ее эффективность, так и действенность защиты на предварительном следствии вообще.

Разбор дел показал, что защитники практически не участвуют в производстве таких  следственных действий, как выемка, обыск, осмотр, освидетельствование. Причина такой пассивности заключается, по нашему мнению, не только в том, что они не видят реальной возможности использовать результаты этих следственных действий для оправдания либо смягчения ответственности подзащитного. Не последнюю роль играет и «трудоемкость» этих следственных действий, а также нежелание следователя сообщать адвокату - защитнику о предстоящем их проведении, в том числе и по тактическим соображениям (особенно о предстоящем обыске). Обыск может оказаться эффективным именно при условии неожиданного для обвиняемого проведения, И. вряд ли следует упрекать следователей в том, что они не сообщают заблаговременно защитнику о предстоящем обыске. В данной ситуации мы сталкиваемся с трудноразрешимой, но, тем не менее, небезнадежной проблемой: как сочетать следственную тайну с правом, защитника участвовать в проведении тех следственных действий, в которых участвует и подзащитный.

Опрос показал интерес  защитников к участию в таких  следственных действиях, как предъявление для опознания (45 адвокатов), следственный эксперимент (15 адвокатов), проверки показаний на месте (18 адвокатов). Защитники участвовали в предъявлении для опознания в 8 случаях из 24 (30%); в 4 следственных экспериментах из 17 (23%); в 10 проверках показаний на месте из 120 (5,5%). Некоторые защитники объясняют свою пассивность тактическими соображениями, но все опрошенные отмечали, что следователи не информируют их о проведении указанных действий (за исключением проверки показаний на месте).

Между тем, как показало изучение дел, участие защитников в  проведении этих следственных действий способствовало выявлению важных для  защиты обстоятельств. Так, по делу 3. Адвокат-защитник, представлявший интересы обвиняемого, обратил внимание на то, что в качестве двух опознаваемых приглашены лица в обычной «гражданской» одежде, в то время как внешний вид подозреваемого (подзащитного) явно указывал на то, что он «клиент» следственного изолятора. Адвокат добился, чтобы требования о сходстве предъявленных лиц были строго соблюдены. В результате 3. не был опознан свидетелем, впоследствии по этому эпизоду дело в отношении 3. было прекращено¹¹.

Изучение уголовных  дел свидетельствует, что допускаются  ошибки и при производстве следственного  эксперимента. Так, по делу X., воспроизводя обстановку и обстоятельства события, следователь, не пригласив адвоката, предложил обвиняемому с различной, все более высокой скоростью вести автомобиль, в результате чего он перевернулся, а обвиняемый был госпитализирован, получив телесные повреждения¹². Не исключено, что присутствие адвоката позволило бы избежать таких последствий.

Адвокат вправе заявлять ходатайства по любым вопросам, имеющим  значение для защиты обвиняемого (подозреваемого), в том числе: об изменении квалификации предъявленного обвинения, об изменении, отмене меры пресечения, о прекращении уголовного дела и уголовного преследования, о производстве отдельных следственных действий, об истребовании доказательств и т. п. При этом необходимо четко представлять себе возможные последствия удовлетворения заявленного ходатайства. Без достаточной доли уверенности в благоприятном исходе такого ходатайства для обвиняемого, для создания одной лишь только видимости активной позиции защиты заявлять ходатайства нецелесообразно.

Адвокат самостоятелен  в выборе момента и характера  заявленного ходатайства.

И, тем не менее, желательно обсудить содержание ходатайства и  его целесообразность со своим подзащитным. Этого требуют как этика, так  и нормы уголовно-процессуального кодекса.

Ходатайство может быть заявлено адвокатом в устной и  письменной форме. Устные ходатайства  заносятся в протокол следственного  действия, а письменные приобщаются  к делу. Более предпочтительно  письменное ходатайство. Конечно, оно  требует определенного времени для его подготовки (изучения научной литературы, судебной практики, материалов уголовного дела, консультации со специалистом и т. д.). Однако оно будет и более обоснованным, мотивированным по сравнению с устным ходатайством и потребует от следователя аргументированного ответа. Ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству невозможно оно должно быть разрешено не позднее 3 суток со дня его заявления (ст. 121 УПК). Об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении дознаватель, следователь, прокурор выносят постановление, копия которого вручается лицу, заявившему ходатайство. Решение по ходатайству может быть обжаловано либо прокурору, либо в суд по месту производства предварительного расследования (см. главу 16 УПК).

В целях недопущения  недоразумений адвокат, принявший  по уголовному делу поручение на защиту конкретного лица, должен, в том  числе и по своей личной инициативе, согласовать с лицом, осуществляющим предварительное расследование, порядок и сроки его уведомления при необходимости проведения по делу неотложных процессуальных и следственных действий. В противном случае адвокат рискует опоздать к моменту судебного разбирательства, поскольку законодатель установил крайне жесткие сроки органам предварительного расследования и суду для принятия решения, о заключении подозреваемого (обвиняемого) под стражу.

Адвокат должен помнить, что не позже чем через 40 часов  после задержания его подзащитного в суд будет подано ходатайство об избрании в отношении его меры пресечения в виде заключения под стражу. По сложившейся практике в силу ч. 4 ст. 108 УПК РФ подозреваемый, задержанный в порядке ст. 91-92 УПК РФ в судебное заседание доставляется под конвоем. К этому моменту адвокат обязан уже быть в суде.

Поводом к рассмотрению судом вопроса о возможности  заключения подозреваемого, обвиняемого  под стражу, продления срока содержания обвиняемого под стражей является соответствующее ходатайство следователя с согласия руководителя следственного органа, а также дознавателя, поданное в суд с согласия прокурора (ч. 3 ст. 108 УПК РФ). По общему правилу место производства предварительного расследования предопределяет и место рассмотрения ходатайств о заключении под стражу, продлении срока содержания под стражей.

Действующий закон предписывает суду в любом случае рассмотреть  такое ходатайство с участием подозреваемого (обвиняемого) и избранного им защитника¹³.  Поэтому судья после поступления ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (продлении срока содержания под стражей), обязан принять все необходимые меры, направленные на своевременное уведомление участников процесса о предстоящем судебном заседании.

 Обратимся к практике. Рассмотрим результаты обобщения судебной практики об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений¹⁴.

В ходе обобщения установлено, что судами не в полной мере выполняются  требования уголовно-процессуального законодательства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и учитываются разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 года № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», от 10 октября 2003 года № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних».    Судами не всегда с достаточной полнотой исследовались основания, подтверждающие необходимость применения такой меры пресечения, как заключение под стражу, в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений. Удовлетворяя такие ходатайства, судьи в постановлениях лишь формально перечисляли указанные в статье 97 УПК РФ основания для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, не приводя при этом конкретных, исчерпывающих данных, на основании которых суд пришел к выводу, что подозреваемый или обвиняемый может скрыться, продолжать заниматься преступной деятельностью и т.д.

Более того, при отсутствии исключительных обстоятельств удовлетворялись  ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений небольшой тяжести, а также несовершеннолетних, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести.

Действующий закон не предусматривает возможности ознакомления защитника со всеми материалами, приобщенными лицом, осуществляющим предварительное расследование, к своему ходатайству о заключении под стражу (продлении срока содержания под стражей). В то же время адвокат к этому моменту по закону имеет право иметь копию протокола задержания, протокола допроса его подзащитного в качестве подозреваемого, а если к этому моменту последнему предъявлено обвинение, то и копию постановления о привлечении в качестве обвиняемого, копию протокола допроса последнего.