Адвокат-защитник на стадии предварительного расследования

Предварительное производство по делу несовершеннолетнего осуществляется в РФ  только в форме  предварительного следствия. Это  относится  и к делу, когда часть обвиняемых являются взрослыми, а также когда дело о преступлении несовершеннолетних возбуждено после достижения ими 18 лет.

В  ходе   всего   предварительного  следствия,  начиная  с   задержания несовершеннолетнего  или с момента  предъявления обвинения, участие защитника обязательно.  Если   обвиняемый,   его  родители,  опекуны,  попечители   не пригласили адвоката, участие защитника обязан обеспечить следователь (ст. 49 УПК).  При этом отказ  несовершеннолетнего  подозреваемого, обвиняемого от защитника для следователя не обязателен (ст. 50 УПК). Адвокат оказывает несовершеннолетнему правовую   помощь,  а участие законных  представителей  оказывает общую психологическую и эмоциональную поддержку несовершеннолетнему. Для следователя, который стремится объективно расследовать   дело,   важно   обеспечить   права   защитника   и   законных представителей обвиняемого.    С момента вступления  в дело  защитник вправе  знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, присутствовать при предъявлении   обвинения,   участвовать   в   допросе   подозреваемого   или обвиняемого, а  также иных следственных  действиях, производимых с  участием несовершеннолетнего  правонарушителя.  Участвуя в этих  действиях, защитник может задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать  письменные замечания  по поводу  неправильности  или  неполноты  записей в протоколе  следственного действия. С момента  допуска защитника к задержанному  или находящемуся  под стражей  подозреваемому или  обвиняемому  он  вправе  иметь с  ним  свидания наедине  без  ограничения  их  количества   и  продолжительности.  Право  на ознакомление  со  всеми  материалами дела защитник приобретает с момента окончания предварительного следствия и предъявления их обвиняемому.

В числе прочих задач, стоящих перед защитником, можно  назвать: оказание в пределах осуществления  своих функций воспитательного  воздействия на подзащитного; внесение своего вклада в повышение его  правового и нравственного сознания¹⁶.  Все это достигается на основе высокой профессиональной культуры адвоката, его профессионального и жизненного опыта, хороших знаний подростковой психологии и умении использовать их на практике, способности создать доверительные отношения с подзащитным, тактично осудить содеянное несовершеннолетним, способности к выработке у подростка негативной оценки своего поведения. Учитывая это, целесообразно добиваться такого положения, когда бы одни и те же наиболее квалифицированные защитники осуществляли защиту несовершеннолетних обвиняемых. Это предложение имеет как положительную, так и отрицательную стороны. С одной стороны, это всесторонняя квалифицированная защита несовершеннолетнего, а с другой – возможный путь к профессиональной деформации защитника. 

Встреча адвоката с несовершеннолетним подозреваемым, обвиняемым должна быть именно беседой и не становиться разновидностью допроса со свойственными ему методами. Во время беседы должны быть исключены всякие попытки психического воздействия на подозреваемого, обвиняемого (запугивание и т. п.). основной способ воздействия – убеждение, сопровождающееся изложением материалов дела, разъяснением закона и моральных норм. При этом необходимо учитывать психологическое состояние несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, особенно волнение, чувство страха. Ход беседы всецело должен быть подчинен ее предмету – выяснению фактической стороны совершенного преступления и иных обстоятельств дела, а также их соответствия предъявленному обвинению. Поэтому задача адвоката-защитника – направить мышление несовершеннолетнего обвиняемого к предмету беседы. При защите несовершеннолетнего вся деятельность адвоката должна соответствовать принципам педагогики и уголовного судопроизводства. Правовым основанием такого утверждения являются положения ст. 6-19 гл. 2 УПК, выделяющие воспитательную функцию уголовного судопроизводства и относящиеся к деятельности защитника как участника процесса¹⁷. С моменте допущения к участию в деле защитник, ознакомившись с материалами дела, например, с протоколом задержания и др. (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК), имеет предварительное представление о подзащитном. Поэтому до участия адвоката в предъявлении обвинения он должен, по возможности, выяснить у несовершеннолетнего причины, способствовавшие совершению преступления, условия его жизни и воспитания. При выяснении некоторых обстоятельств у защитника могут возникнуть вопросы, ответы на которые можно получить при участии в предъявлении обвинения, в допросах обвиняемого, в других процессуальных действиях, выполняемых следователем.

Когда защитник присутствует при предъявлении обвинения несовершеннолетнему, он должен разъяснить подростку суть обвинения, ответить на вопросы подзащитного, если они относится к компетенции  защитника. После выполнения этого  процессуального действия адвокат вправе сделать письменное замечание по поводу правильности и законности предъявленного несовершеннолетнему обвинения. Согласно ч. 1 ст. 173 УПК после предъявления обвинения следователь обязан немедленно допросить обвиняемого на месте предварительного следствия или по месту его нахождения, выяснить отношение обвиняемого к предъявленному обвинению, зафиксировать его показания, по ходу допроса выяснять обстоятельства дела. От признания или непризнания вины несовершеннолетним не зависит линия защиты адвоката. Адвокат строит защиту на основе своего внутреннего убеждения о виновности или невиновности подзащитного.

Участвуя в допросе  несовершеннолетнего обвиняемого, защитник должен особое внимание обратить на выяснение обстоятельств, предусмотренных ст. 421 УПК: возраст несовершеннолетнего, условия его жизни и воспитания, уровень психического развития и иные особенности его личности, влияние на несовершеннолетнего  старших лиц (п. 1-3 ч. 1 ст. 421 УПК). В УПК 2001 г. Введено положение, которое в прежнем УПК РСФСР звучало иначе. В ч. 2 ст. 421 УПК предусматривается, что при наличии данных, свидетельствующих об отставании в психическом развитии не связанном с психическим расстройством, устанавливается также, мог ли несовершеннолетний в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. У защитника к допрашиваемому подростку может возникнуть ряд вопросов по делу. Но следователь вправе отвести вопросы защитника, если сочтет, что они не относятся к делу или могут быть выяснены при других следственных действиях. В таких случаях следователь обязан занести отведенные вопросы защитника в протокол (ст. 173, 189, 425 УПК).

Новеллой является ст. 425 УПК, в которой подробно регламентируется производство допроса несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого. Защитнику несовершеннолетнего теперь проще отстаивать законные права своего подзащитного. Согласно ч. 1 ст. 425 УПК допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого не может продолжаться без перерыва более 2 часов, а в общей сложности более 4 часов в день. В допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого участвует защитник, который вправе не только задавать ему вопросы, но по окончании допроса знакомиться с протоколом, делать замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей (ч. 2 ст. 425 УПК). В УПК утверждается, что в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, участие педагога или психолога обязательно. Следователь, дознаватель обеспечивает участие педагога или психолога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого по ходатайству защитника либо по собственной инициативе (ч. 4 и 4 ст. 425 УПК). Педагог или психолог вправе с разрешения следователя, дознавателя задавать вопросы несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому, а по окончании допроса знакомиться с протоколом допроса и делать письменные замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей.

Признать совершенными эти нормы УПК РФ в отношении  несовершеннолетних не получается, но, тем не менее, они ставят перед  правоприменителями многочисленные важные вопросы, от правильного ответа на которые зависят судьбы многочисленных несовершеннолетних, вовлеченных в орбиту уголовного судопроизводства.

Кто и как по мысли  законодателя определяет и устанавливает :

1. "уровень психического развития и иные особенности личности несовершеннолетнего"?
2. "данные об отставании несовершеннолетнего в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством"?
3. "мог ли несовершеннолетний в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими"?

На практике определение и решение этих важных для судеб подростков вопросов присвоили себе работники правоохранительных органов и, как правило, они определяют назначать или не назначать судебно-психологическую экспертизу несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, приглашать или нет психолога для участия в допросе несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого (впрочем, как и несовершеннолетнего свидетеля, потерпевшего).

Такую практику, как представляется, своевольного и необоснованного  присвоения себе функций специалиста-психолога (психиатра) в уголовном судопроизводстве, повсеместно допускаемую сотрудниками правоохранительных органов, в т.ч. и судебными работниками, следует признать порочной.

Дознаватель, следователь, (впрочем, как и адвокат) не являются специалистами в области психологии личности и не вправе сами определять "уровень психического развития несовершеннолетнего", наличие или отсутствие "отставания в психическом развитии несовершеннолетнего, не связанном с психическим расстройством", как и само наличие или отсутствие "психического расстройства", способность несовершеннолетних "в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими", предусмотренные в ст.ст.421, 425 УПК РФ, как и не являются специалистами способными определять "отрицательное воздействие" тех или иных материалов дела на несовершеннолетнего, предусмотренное ч.3 ст.426 УПК РФ.

А это, как представляется, означает, что истинный смысл законодательных  предписаний, изложенных в указанных уголовно-процессуальных нормах, заключается в том, что судебно-психологическая экспертиза несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, свидетелей, потерпевших является обязательной по всем уголовным делам несовершеннолетних. На наш взгляд обязанность приглашения психолога и(или) педагога требует дополнительного, более обдуманного не допускающего иной трактовки законодательного закрепления.

Также  представляется неудачной и не отвечающей потребностям уголовного судопроизводства в отношении несовершеннолетних альтернатива законодателя в упомянутых нормах УПК РФ об обязательном участии при допросе несовершеннолетних "педагога или психолога".

Они не являются ни равнозначными, ни взаимозаменяемыми специалистами  для целей уголовного судопроизводства и как справедливо отмечается в психологической литературе, для этих целей нужны специалисты с базовым психологическим (а не педагогическим) образованием и только в области психологии личности.

Иначе, как можно, выполнить  требования законодателя об обязательном участии психолога при допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, предусмотренные в ч.3 ст.425 УПК РФ "страдающего отставанием в психическом развитии" без привлечения к участию специалиста-психолога, который и может определить страдает или нет отставанием в психическом развитии данный подросток? Может ли и правомочен ли по закону сам следователь, дознаватель определять страдает или нет данный несовершеннолетний "отставанием в психическом развитии"? Является ли отсутствие в материалах дела данных о психологическом и психическом развитии и состоянии несовершеннолетнего доказательством того, что он не страдает "отставанием в психическом развитии"? Является ли отсутствие данных о состоянии подростка на учете в психо-неврологическом диспансере (ПНД) доказательством того, что он не страдает отставанием в психическом развитии? Конечно же, нет. Отсутствие таких данных в материалах дела может быть результатом самых разнообразных причин:

1. не истребованием их лицом расследующим дело;
2. объективным отсутствием таких данных в соответствующих учреждениях, в связи с необращением подростка за помощью;
3. несвоевременной диагностикой такого состояния подростка в силу различных причин и другие.

В любом случае, лица, производящие расследование и рассмотрение уголовных дел в отношении несовершеннолетних правонарушителей по действующему законодательству не являются лицами, уполномоченными законом на определение состояния "отставания подростка в психическом развитии и связанности этого с психическими расстройствами". А поскольку они не являются таковыми по закону, то, как представляется, не от их усмотрения должно зависеть приглашать или нет психолога на допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и назначение судебно-психологической экспертизы.

Еще один вопрос который  всегда вызывает дискуссии - это целесообразность применения к несовершеннолетним заключения под стражу. В конечном счете, все  сходятся во мнении, что эта мера пресечения должна использоваться в  отношении рассматриваемой группы правонарушителей в крайне редких случаях.