Анализ причин ограниченного применения процедуры «финансовое оздоровление» в российской судебной практике

В Великобритании эту роль выполняет Служба несостоятельности, входящая в систему Министерства торговли и промышленности и насчитывающая 1800 постоянных сотрудников. Функции этой Служба таковы [26]:

- лицензирование специалистов  по банкротству, контроль за  процессом выдачи этих лицензий  и за деятельностью арбитражных  и конкурсных управляющих; 

- осуществление функций  конкурсного управляющего в случае  нехватки активов подвергаемого  процедуре банкротства предприятия  для оплаты конкурсного управляющего  из числа независимых профессионалов;

- выявление вероятных  причин банкротства должника  и понесения им убытков; 

- выявление причин незаявления  о банкротстве директорами должника, как только стало ясно, что  спасение бизнеса невозможно;

- проверка документации  любой компании в случае поступления  жалоб от клиентов, партнеров  или общественности;

- предписание неблагополучным  компаниям пройти аудиторскую  проверку и назначение определенных  аудиторов за счет компании;

- добиваться ликвидации  любой компании в случае, если  Служба несостоятельности пришла  к выводу, что это соответствует  интересам общества (на такие  случаи приходится примерно 1% всех  банкротств в Великобритании  — несколько сотен случаев  в год);

- возбуждать в судах  дела о судебном преследовании  должников. 

Многолетний богатый опыт государственного регулирования банкротств существует в Соединенных Штатах Америки. С 1934 года роль государственного органа по несостоятельности стала  выполнять Комиссия по биржам и ценным бумагам (КБЦБ) Правительства США. В реформированном в 1978 году американском Законе о банкротстве у КБЦБ есть три функции [26]:

- выступать в суде и  быть заслушанной по любому  вопросу дела о банкротстве,  в частности, по поводу назначения  конкурсного управляющего, назначения  комиссий кредиторов и акционеров, уровня оплаты конкурсных управляющих,  использования, продажи и аренды  собственности; 

- контролировать и обеспечивать  адекватность заявления предприятия-должника  о своем финансовом состоянии  и наличии активов; 

- возражать против утверждения  судом плана реорганизации по  мотивам злоупотреблений со стороны  должника.

В ряде случаев КБЦБ вмешивалась  в условия продажи действующих  неплатежеспособных предприятий, настаивая  и добиваясь других условий продажи. В 1983 году в дополнение к КБЦБ в  США появились Государственные  Федеральные Конкурсные Управляющие. Их задача, среди прочего, состоит  в контроле деятельности и оплаты независимых конкурсных управляющих, а также в предотвращении мошенничества, нечестности и нарушения законности при осуществлении процедур банкротства.

Государственный орган по банкротству Швеции находится в  единой системе с налоговой службой  и органами судебного исполнения и состоит в совместной компетенции  Министерства финансов и Министерства юстиции. Этот орган, имеющий отделения во всех провинциях страны, контролирует и регулирует осуществление процедур несостоятельности [26].

В зарубежных странах достаточно широко применяются и внесудебные  процедуры несостоятельности, осуществляемые по инициативе как должников, так  и кредиторов. В некоторых странах предпочитают поощрять именно внесудебные процедуры реструктурирования долгов как формы реорганизации несостоятельного предприятия — достаточно мягкие, добровольные формы. Так в Законе о банкротстве Германии предусмотрено, что основные решения в ходе производства по несостоятельности принимаются не судьей по делам о банкротстве, а собранием кредиторов, на котором голоса распределяются в соответствии с реальной стоимостью прав требования [26].

В целом, добровольное внесудебное  урегулирование проблем между должником  и кредиторами используется повсеместно, хотя оно только поощряется, но ни в  коем случае не навязывается. Использование  процедуры добровольного признания  несостоятельности типично для  стран с общим (прецедентным) правом (Великобритания и др.). В этих странах около 60% признаний предприятий несостоятельными (банкротами) происходит по процедуре добровольного решения кредиторов о ликвидации компании должника в соответствии с уставом компании.

Английский закон содержит множество различных процедур признания  несостоятельности должника, в том  числе широко используемые внесудебные  процедуры, когда кредиторы ликвидируют  компанию по своей воле. В Великобритании ликвидация предприятия по решению  кредиторов осуществляется в случае, если за это проголосовало большинство  акционеров (не менее 75%), и после  этого было вынесено решение суда. Однако любой кредитор имеет право  подать прошение в суд и добиться принудительной ликвидации предприятия-должника. Это часто случается тогда, когда  кредиторы имеют основания подозревать, что проверка деятельности должника проведена недобросовестно. По своей  структуре внесудебное признание  несостоятельности и принудительная ликвидация по суду идентичны и в  равной мере обеспечивают права кредиторов.

В этой же стране некоторые  функции органа по банкротству в  части осуществления внесудебных  процедур выполняют также банки. По закону любой английский банк, в  том случае если он приходит к выводу о неплатежеспособности своего клиента, имеет право назначить на такое  предприятие внешнего управляющего. Банк может назначить на предприятие  аудитора за счет самого предприятия. Этот аудитор может подготовить  отчет банку не только о финансовом состоянии должника, но и о компетенции  его руководства. Таким образом, английский банк не может ликвидировать  предприятие-должника во внесудебном  порядке, но может инициировать его  реорганизацию [21, с.9].

Законодательством Канады предусмотрено  наличие превентивных реорганизационных  мер, применяемых к должнику с  целью недопущения его банкротства, причем проведение таких мероприятий  может прямо указываться в  договоре, из которого вытекают обязательства  должника (судебные же процедуры возникают только с момента появления предмета спора по реализации указанных процедур).

По мнению ведущих западных специалистов, при существующем положении  вещей в странах с переходной экономикой (к которым относится  и Россия), целесообразно привлекать судебные органы к решению проблем  несостоятельности только в самых  крайних случаях, и гораздо шире практиковать внесудебные процедуры  банкротства. Поскольку в развивающихся  странах не всегда хватает знаний и опыта в области судебных разбирательств по коммерческим вопросам. 
Рассмотрим систему процедуры банкротства в некоторых странах более подробно.

Франция

До 1967 года процесс банкротства  во Франции почти полностью сводился к ликвидации предприятия - должника; все его средства шли на погашение  долгов. Закон о банкротстве 1967 года и последующий соответствующий  Декрет предусматривали возможность  защиты предприятия и заключения соглашения с кредиторами. Но практически  эти возможности почти не использовались, и лишь  2-3 % разбирательств по данной категории дел в период действия Закона 1967 года разрешились компромиссом. Остальные дела закончились ликвидацией  должников.

В 1985 году во Франции был  принят новый закон, касающийся несостоятельности  предприятий (закон № 85-98 «О конкурсном управлении, ликвидаторах и экспертах  по определению состояния предприятий» от 25.01.1985, в дальнейшем - «Закон 1985 года»), предусматривающий большую защиту предприятий, во многом обусловленную  проблемой сохранения рабочих мест.

По французскому законодательству, банкротом может быть признано как  физическое лицо, так и юридическое («любой коммерсант, ремесленник, а  также любое юридическое лицо частного права»). Интересно, что в  определении субъектов несостоятельности  физические лица упомянуты прежде, что, видимо, зависит от исторических факторов. (В законодательстве дореволюционной России при определении субъектов несостоятельности также в основном имели в виду частных лиц, разъясняя в дальнейшем, что несостоятельным может быть признано и юридическое лицо). Рассмотрением дел о несостоятельности занимаются в основном коммерческие суды [33, с.29].

Возможные заявители стандартны во многих странах. Ими являются сам  должник, его кредиторы и прокурор. Во Франции и в Англии,  к  тому же, производство по делу о несостоятельности  может быть начато по инициативе суда.

Производство по делу о  несостоятельности начинается в  том случае, когда должник оказывается  не в состоянии платить долги. Минимальная сумма неуплаченных долгов законодательством Франции  не установлена.

При разбирательстве интересы должника и кредитора представляют разные лица (по Закону 1967 года, назначался судом и контролировал ход  разбирательства один поверенный). Очевидно, что интересы должника и  кредиторов зачастую противоположны, и один человек не может одновременно эффективно защищать их.  Интересы должника представляет судебный администратор. Его основной задачей является сохранение производственных возможностей предприятия. С этой целью он отвечает за управление предприятием-должником в период судебных разбирательств, контролирует дебиторскую задолженность, поддерживает хозяйственную деятельность предприятия. Свои действия судебный администратор  осуществляет согласуясь с имущественным  положением должника.

Судебный администратор  может предоставить предприятие  третьей стороне для арендного  ведения дел и использовать полученные от доходы для покрытия долга.

Представитель кредиторов защищает права и интересы лишь кредиторов предприятия. Он составляет список кредиторов предприятия, включая иски работников, анализирует деятельность предприятия  и, исходя из результатов деятельности, может просить суд дать распоряжение о прекращении этой деятельности или расторжении соглашения об арендном управлении.

В зависимости от масштабов  предприятия-должника Закон 1985 года различает  две процедуры разбирательства  по делу о несостоятельности - обычную (общую) и упрощенную. Упрощенная процедура  применяется к предприятиям со штатом не более 50 человек и годовым оборотом не более 20 миллионов франков. К остальным  предприятиям применяется общая  процедура.

При упрощенной процедуре  суд может не назначать судебного  администратора, а разрешить должнику самому представлять свои интересы, сохраняя контроль над предприятием [33, с.36].

При принятии судом ходатайства  и вынесении решения о возбуждении  дела о несостоятельности суд  анализирует предшествовавшую деятельность предприятия, определяя время, когда  предприятие вступило в «стадию  неуплаты по задолженностям». Период с  установленного момента и до момента  принятия судом ходатайства о  возбуждении дела о несостоятельности  именуется «периодом подозрительности».  Установление этого периода имеет  значение для опротестования таких  сделок предприятия, осуществленных в  указанный период, как дача закладной  или права на удержание имущества, погашение заранее долгов, безвозмездная  передача имущества или передача его за неадекватную стоимость. Такие  сделки могут быть аннулированы по требованию судебного администратора, представителя кредиторов или ликвидатора. Суд может также признать недействительными  передачи прав собственности,  сделанные  в течение шести месяцев до начала прекращения выплат, если это  нанесло ущерб интересам кредиторов [33, с.37].

После принятия ходатайства  и объявления о начале реабилитационного  процесса начинается «период наблюдения» - период оценки предприятия-должника и вынесения решения о реорганизации  или ликвидации предприятия. Судебный администратор представляет план продолжения деятельности или передачи предприятия-должника в аренду. Если планы продолжения деятельности не считаются реалистичными, предприятие подлежит ликвидации.

При упрощенной процедуре  период наблюдения длится от 15 до 30 дней, но может быть продлен судом на период до 30 дней, в течение которого должен быть подан соответствующий  отчет, после чего дается время от 2 до 4 месяцев с возможностью продления  еще на 2 месяца для подготовки плана.

При общей процедуре период наблюдения длится до 6 месяцев с  возможностью его продления еще  на 3 или 6 месяцев, и в исключительных случаях еще на 6 месяцев после  этого.

Во время периода наблюдения третьи лица могут внести предложения  по поводу покупки части предприятия-должника или целиком его. Каждое такое  предложение должно быть учтено при  составлении плана реорганизации.

В течение периода наблюдения не может быть отчуждено никакое  имущество должника, кроме случаев  обычного ведения деловых операций. Кроме того, в указанный период не может быть уволен ни один работник предприятия-должника, кроме исключительных случаев, когда данное увольнение жизненно необходимо для сохранения предприятия.

Особое место занимает такая реорганизационная процедура  как сдача предприятия в аренду. Закон 1985 года установил, что арендные отношения к предприятию должнику применяются лишь в случае исключительного  значения деятельности предприятия  для жизнедеятельности региона. Установлен максимальный срок аренды - 2 года, по истечении которых арендатор  должен выкупить предприятие. Если же арендатор не выкупает предприятие, уже против него возбуждается производство по делу о банкротстве с целью  взыскания средств для погашения  кредиторской задолженности предприятия [33, с.42].

В случае неуспешной реорганизации  или даже при отсутствии или даже при отсутствии реалистичного плана  ее проведения, судом назначается  «мандатный ликвидатор», изымающий  и реализующий имущество предприятия. В большинстве случаев ликвидатором становится лицо, представлявшее кредиторов.

При продаже имущества  наиболее удачным представляется вариант  продажи предприятия как производственной единицы, а не по частям, при наибольшей защите рабочих мест, с учетом, естественно, интересов кредиторов.