Проектное финансирование: мировой опыт и российская практика

3. Банкротство. Руководству компании должно быть предоставлено право участвовать в процедуре банкротства до тех пор, пока оно не исчерпает все возможности по реорганизации компании в соответствии с процедурой банкротства. В целях защиты от “неснимаемого” руководства должны быть предусмотрены процедуры (по типу существующих в США) для назначения доверительного собственника или ликвидатора. Схема очередности в кодексе о банкротстве (предусматривающая полное обеспечение иска кредитора, имеющего право на вступление во владение любой частью движимого и недвижимого имущества, предложенного в качестве обеспечения) должна быть приведена в соответствие с Гражданским кодексом (который выделяет в иске обеспеченную и необеспеченную части, в зависимости от суммы залога). Кредиторы, акционеры и руководство компании-банкрота должны иметь право на разрешение своих споров путем добровольного согласия сторон без необходимости получения согласия 100% кредиторов по обеспеченным долгам.

4. Закон об СРП. “Закон о внесении...” — урегулировал многие из существующих проблем, однако некоторые из них все еще ждут своего решения:

Ресурсная квота для СРП: 30%-ное  ограничение для запасов, право  на разработку которых может быть предоставлено на условиях СРП, —  уже практически исчерпано. Необходимо снять это (исключительно политически мотивированное) ограничение либо существенно увеличить его (в качестве промежуточного шага на пути к полной его отмене).

Регулирующее законодательство. Статью 1.3 Закона о СРП можно истолковать так, что СРП регулируются российским законодательством. Это может в значительной степени помешать финансированию СРП, не подпадающих под действие “дедушкиной” оговорки (то есть все СРП, кроме первых трех), так как кредиторы будут стремиться к стабильности, которую обеспечивает законодательство экономической ориентации, имеющее достаточный опыт обеспечения принципов честности и предсказуемости (российское законодательство пока затруднительно отнести к этой категории). Необходим нормативный акт, разъясняющий положения этой статьи благоприятным для кредиторов образом.

Отказ от суверенного  иммунитета. Закон об СРП предусматривает отказ государства от суверенного иммунитета, если инвестор является иностранным юридическим лицом. Эта норма является дискриминационной по отношению к российским инвесторам, так как кредиторы должны иметь возможность обеспечить принудительное исполнение своих прав по СРП в отношении инвестора любой национальности, что представляется затруднительным, когда Российская Федерация не может отказаться от своего суверенного иммунитета в отношении некоторых их них.

Новые нормативные акты должны быть приняты в такой форме, которая стимулировала бы инвестиции, а не создавала бы на их пути дополнительные препятствия.

5. Проекты, реализуемые на отличных от СРП условиях. Закон “О недрах” должен стать более либеральным, чтобы облегчить передачу лицензий на право пользования недрами. В настоящее время это право имеет значительные ограничения. Большое количество иностранных нефтяных компаний было бы готово инвестировать свои средства в проекты, реализуемые не на условиях СРП, если бы они или их российские филиалы сами могли получить лицензии на пользование недрами, а не выполнять функцию подрядчиков компаний-держателей лицензий. Главным образом это послужит стимулом для инвестиций в капитальный ремонт скважин, а также в проекты в районах, где отсутствует соответствующая инфраструктура. Причины, по которым право пользования недрами может быть приостановлено или прекращено, должны быть определены более конкретно. С целью более широкого привлечения инвестиций должны быть предусмотрены налоговые и экспортные льготы по сделкам, связанным с капитальным ремонтом скважин.

6. Трубопроводный транспорт. Проект закона о магистральных трубопроводах содержит слишком много положений командно-административного характера. Инвесторы будут опасаться вкладывать средства в трубопроводы до тех пор, пока разработчики не смогут устанавливать приемлемые тарифы и прекращать отпуск углеводородов неплательщикам. Компания “Транснефть” не должна иметь прав на эксплуатацию трубопроводов, которые она не строила и не финансировала.

7. Земельное законодательство. Устаревший Земельный кодекс, принятый еще в советское время, должен быть заменен новым всеобъемлющим Земельным кодексом. Необходимо упрощение процедур передачи земли в пользование, обеспечения прав на землю и платы за пользование землей. Для таких проектов, как прокладка трубопроводов необходима процедура реализации суверенного права государства на отчуждение частной собственности за адекватную компенсацию.

8. Получение согласований  и разрешений. В отношении проектов, осуществляемых в нефтегазовой отрасли, процедура получения разрешений на выполнение работ, лицензий и согласований исключительно трудоемка и требует много времени. Необходим центральный орган, который бы координировал процесс получения разрешений и лицензий, а также имел право требовать от других учреждений ускорения процесса выдачи соответствующих согласований.

Получение кредитов в рамках СРП  затрудняется наличием рисков, кроме  уже перечисленных, еще и рисками, специфичными для собственно финансирования. Во-первых, это касается характера финансируемых активов в энергетических проектах. Следует проводить различие между видами обеспечения, имеющими самостоятельную ценность, не зависящую от денежных поступлений от проекта, из которых при нормальном ходе событий происходило бы обслуживание и погашение займа, и такими видами обеспечения, которые непосредственно связаны с успешным развитием финансируемого проекта. Финансирование проектов добычи в большинстве случаев опирается на виды обеспечения долговых обязательств, относящиеся ко второй категории. Так, затраты на возведение эксплуатационной платформы где-нибудь на континентальном шельфе острова Сахалин не имели бы смысла без права добычи углеводородов с этой платформы в этом районе. Следовательно, инвестиции фактически делаются не в конкретные физические объекты, а скорее в договорные права по соглашению и прежде всего в право недропользования. Это делает любой залог активов, участвующих в проекте, очень хрупким, а любой займ — весьма рискованным. Если в договорной конструкции есть изъяны или она может быть разрушена или в одностороннем порядке изменена государством (как это допускается административно-правовыми нормами), банкам может быть очень сложно рисковать своими фондами для кредитования такого проекта.

Во-вторых, в связи с вышеизложенным много вопросов возникает в отношении возможности залога прав пользования недрами. С одной стороны. Закон “О СРП” предусматривает возможность залога инвестором своих имущественных прав. С другой стороны, возможность предоставления в залог прав пользования участком недр по соглашению Закон о СРП прямо не предусматривает. Более того, “арбитражная история” поправки о залоге права пользования недрами в российском законодательстве является сугубо отрицательной: неоднократные попытки ввести положение о залоге права пользования недрами как в Закон “О СРП”, так и в Закон “О недрах” успехом не увенчались — законодатель постоянно исключал эту правовую новеллу из соответствующих законопроектов (последний раз — в конце 1999 г.). Напомним, что в 1994 г. разработчиками законодательства о соглашениях о разделе продукции при подготовке Закона “О СРП” в его базовой версии была впервые предложена отвергнутая впоследствии Госдумой СФ РФ норма о залоге права пользования недрами с четко выраженной стоимостной оценкой этого права, опирающейся на расчетную экономики проекта (залогу подлежала будущая доля прибыльной нефти государства и/или инвестора). Так что история устойчиво негативного отношения законодателя к вопросу о залоге права пользования недрами имеет как минимум пятилетнюю историю двух составов российской Государственной Думы.

В случае нарушения инвестором финансовых обязательств перед банком, последний, разумеется, вряд ли захочет сам занять место инвестора в проекте. Скорее всего он будет искать покупателя среди других нефтяных компаний. Как такой механизм будет работать в рамках действующего Закона о СРП, остается не вполне ясным. Требуется законодательная доработка этого вопроса, в частности, через введение института залога прав пользования недрами.

В-третьих, вопросы, связанные с  созданием и реализацией залоговых  прав, по Закону о СРП будут в  большинстве случаев регулироваться российским правом, которое до сих пор делало международное финансирование в России делом крайне ненадежным для кредиторов и неблагодарным для заемщика и его юристов, тщетно пытавшихся убедить банки в достаточности залогового обеспечения. Совершенствование залогового права России с учетом реалий мировой банковской практики является еще одним непременным условием интеграции российской экономики в международный рынок заемного капитала¹⁵.

Вследствие изложенного остановимся  на вопросе о залоге прав пользования недрами (ППН) несколько подробнее.

В целях минимизации рисков финансирование инвестиционных проектов в минерально-сырьевых отраслях всегда осуществляется в основном из заемных средств (доля собственных средств инвестора колеблется в пределах 15—30%) и на принципах проектного финансирования. Поэтому ключевыми фигурами при осуществлении инвестиционных проектов в минерально-сырьевой сфере являются представители финансово-банковского сообщества, хотя они, как правило, не являются непосредственными участниками правоотношений с собственником недр (государством) в том или другом инвестиционном проекте. Именно представителе финансовых кругов (не инвестор и не государство) определяют степень надежности правовых гарантий, предлагаемых действующим в стране законодательством, для долгосрочного кредитования осуществляемого в этой стране инвестиционного проекта. (Именно поэтому при подготовке горного законодательства — в недропользовательской и инвестиционной его частях — необходимо исходить не только из интересов государства, но стремиться отразить баланс интересов широкого круга прямых и опосредованных участников процесса освоения недр.)

Ключевым вопросом при финансировании любого проекта является вопрос об обеспечении выданного кредита, размещенного облигационного займа (залога). В целях удешевления кредита  это обеспечение должно быть максимально ликвидным. В качестве залога могут выступать как материальные (имущество), так и нематериальные (права) активы. При осуществлении проектного финансирования заемщиком является специально создаваемая для реализации проекта проектная компания. Обеспечение возврата кредита заемщиком может производиться в виде залога принадлежащего проектной компании движимого и недвижимого имущества, различных прав (включая права на пользование недрами, по договорам маркетинга/реализации произведенной продукции и др.), банковских счетов и т.п. — при проектном финансировании “без права регресса”, а также за счет предоставления гарантий и различных видов дополнительного обеспечения (акции/доли участия в проектной компании и т.п.) спонсорами проекта, т.е. учредителями проектной компании, — в случае проектного финансирования “с ограниченным правом регресса”.

Наибольшей ликвидностью среди  указанных видов залога, при прочих равных условиях, характеризуется право пользования недрами. Более того, ППН является ключевым (критическим) видом обеспечения на случай невозврата кредита при отсутствии у залогодержателя в залоге права на пользование недрами любое другое заложенное имущество и права становятся мало- или полностью неликвидными, особенно в случае морских разработок (кому нужны, скажем, стационарные буровые платформы или другие виды недвижимого имущества при невозможности использовать его по прямому производственному назначению). Таким образом, невозможность залога ППН ведет к фактическому отказу от использования в качестве обеспечения множества других видов имущества и прав, принадлежащих проектной компании, то есть по сути закрывает возможность применения проектного финансирования без права регресса, сужая тем самым инвестиционную базу (объемы внешних заимствований) для развития отрасли, поскольку в этом случае основным предметом залога становятся не будущие активы проектной компании (то есть не финансовые потоки будущих проектов, необремененные существующими обязательствами спонсоров проекта), а действующие активы ее учредителей (то есть принадлежащий им сегодня основной капитал и имущественные и др. права, обремененные имеющимися у них обязательствами).

Сегодня в России при финансировании наиболее рискованных проектов (именно к такой категории относятся инвестиционные проекты в недропользовании) применение в качестве залога таких ликвидных активов, как ППН законодательно запрещено, что ведет к существенному удорожанию цены кредита и/или других видов привлечения финансовых средств. Поэтому если поддерживается постановка задачи о придании горному законодательству инвестиционно-стиму-лирующей функции, то указанное положение необходимо радикально менять. Оно является одним из ключевых положений для законодательного обеспечения механизмов проектного финансирования.

Дискуссия о залоге ППН продолжается¹⁶. Сегодня оппоненты концепции, разрешающей залог прав недропользования, опираются в основном на “аргументы” экономического свойства. Ключевая посылка их возражений — ППН нельзя оценить в стоимостной форме. Однако то, что данное утверждение является экономически несостоятельным, должно быть очевидным любому экономисту вообще, и тем более знакомому с проектной экономикой (проектным анализом). ППН необходимо рассматривать как действующий актив проектной компании, формирующий будущее имущество этой компании и (в силу права собственности) право распоряжения им. А имущество (каковым в соответствии с Гражданским кодексом являются и недра) в свою очередь может быть оценено через те финансовые потоки, которые оно генерирует или будет генерировать.

Таким образом, уже на стадии подготовки ТЭО проекта можно вычислить “цену” права недропользования, опираясь на расчет финансовых потоков при разработке месторождения. Имея оценку доказанных извлекаемых запасов и обоснованный прогноз цен на данный вид природных ресурсов, получаем кривую будущих доходов. Имея ТЭО проекта разработки месторождения, получаем кривую будущих расходов. Продисконтировав будущие доходы и расходы и сложив две кривые, получаем величину дисконтированного потока наличности (ДПН) проекта, которая (с учетом соответствующих рисков) и определяет величину “стоимостной оценки” прав недропользования. Сейчас эта расчетная задача сравнительно легко реализуется с помощью многообразия компьютерных программ.

Залог ППН обладает большей ликвидностью, чем имущество и имущественные права нефтегазовых компаний в силу своей “первичности” в иерархии горных отношений. Право пользования недрами возникает на более ранних стадиях инвестиционного цикла в добывающей промышленности, следовательно, является, если можно так выразиться, “материнским правом” по отношению ко всем другим — назовем их “дочерними правами” добывающих предприятий/компаний.

Именно поэтому для финансово-банковского  сообщества — потенциальных кредиторов нефтегазовых проектов — получение в качестве обеспечения по кредиту права пользования недрами является наиболее привлекательным, так как дает возможность именно этому кредитному учреждению расширить залоговую базу при кредитовании данного проекта за счет всех последующих, вытекающих из ППН имущественных и неимущественных прав с наименьшими рисками невозврата кредита. Одновременно в силу изложенного залог ППН является необходимым условием для расширения залоговой базы проектной компании при проектном финансировании без права регресса в целях удешевления для нее цены заимствования.