Сделки РЕПО и связанные с ними риски

В противоположность изложенному, ряд авторов при анализе операций Репо исходят из экономического основания возникновения данных отношений, видя в них договор займа под залог ценных бумаг. Возникающая дискуссия очень напоминает уже имевший место спор по точно такому же вопросу в России в конце 19 века. Как и раньше доводы о наличии договора займа под залог ценных бумаг выдвигаются юристами- практиками, видимо, испытывающим затруднения при объяснения факта того, что цена товара по договору купли-продажи с исполнением в будущем может быть выше цены того же самого товара по договору купли-продажи, исполняемому в момент заключения. Соответственно юридический анализ подменяется экономическим и, невзирая на намерения сторон совершить два разно направленных действия по передаче товара в собственность друг другу, в отношениях сторон усматривается договор займа под залог ценных бумаг. "Формально,- считает Г.Адамович, - сделка Репо - совокупность двух договоров купли-продажи, но если анализировать ее сущность исходя не только из буквального толкования текста договора, но и из целей, которые преследовались сторонами, можно обнаружить, что целью сделки была не продажа имущества (торговая операция), а временное предоставление финансовых средств под уступку права собственности на имущество или "залог" имущества." ⁽⁷⁾ Столь странное стремление доказать наличие договора займа под залог ценных бумаг объясняется желанием обойти запрет заниматься торговой деятельностью, установленный в ст.5 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" , так как в действиях кредитной организации по заключению двух договоров купли-продажи усматривается занятие торговой деятельностью. Представляется, что предлагаемое решение порочно, так как неизбежно влечет признание заключаемых договоров купли-продажи притворной сделкой (п.2 ст. 170 ГК РФ).

Кроме того, вызывает недоумение то обстоятельство, что из поля зрения упускается разрешение банкам заключать  договоры купли-продажи, предметом  которых являются ценные бумаги, валюта и драгоценные металлы, то есть совершать  сделки, которые традиционно относятся  к числу банковских операций. ⁽⁶⁾

Возможно, кредитование на рынке ценных бумаг в перспективе будет преимущественно проходить через оформление договоров РЕПО, что является альтернативой классическому кредитному договору. Возникающие при заключении договоров кредита и РЕПО отношения по своей экономической сути похожи, однако различны по юридическим последствиям, которые позволяют учесть специфику принятия обеспечения в виде ценных бумаг. При рассмотрении особенностей сделок РЕПО остановимся отдельно на следующих принципиальных моментах, делающих сделки РЕПО более перспективными и привлекательными по сравнению с классическим кредитованием с оформлением залога ценных бумаг:

 

1. Формы заключений сделок РЕПО.

 

Существует две формы  заключения сделок РЕПО:

Единый договор купли-продажи, состоящий из двух частей, юридически связанных друг с другом (используется в практике немецких банков).

Сделкой РЕПО практически  оформляются две сделки:

- кассовая - на продажу;

- срочная - на покупку ценных бумаг для одной стороны и, наоборот, - для другой.

 Как известно из  практики в российских условиях  применяются и та, и другая  формы, однако, терминологически  обратный выкуп должен предполагать  правовую связь с произведенной  ранее продажей.

В сделке РЕПО, в отличие  от кредитования под залог воля стороны - покупателя первой части сделки направлена на приобретение объекта сделки РЕПО в собственность, что позволяет  ему осуществлять правомочия собственника в отношении приобретенных ценных бумаг до момента исполнения второй части сделки. Квалификация договора как РЕПО, а не кредита под залог, позволяет предусмотреть последствия, которые недопустимы в залогом договоре. Они заключаются в возможности оставления ценных бумаг в собственности лица, являющегося обратным продавцом по второй части сделки, в случае неисполнения обязательств по выкупу бумаг со стороны контрагента. Особо важно подчеркнуть, что для обратного покупателя установлено право выкупа, а не обязанность.

Различие правовых последствий  заключения договоров РЕПО и договоров  кредитования под залог влечет за собой и неодинаковый подход к  отражению этих операций в бухгалтерском  учете. При исполнении договора РЕПО ценные бумаги должны списываться с  баланса продавца, поскольку право  собственности переходит к покупателю по первой части договора.

Нормы нового Гражданского кодекса РФ о залоге практически  не учитывают особенностей указанных  отношений и рассчитаны главным  образом на традиционные («товарные») виды имущества, являющегося предметом  залога. Отношения, связанные с залогом  ценных бумаг имеют свою специфику, которая вытекает из характера института  ценных бумаг, являющихся финансовым товаром:

- двойственность природы ценных бумаг (имущественное требование или ценная бумага как имущество);

- особенности залога безналичных ценных бумаг;

- условия выпуска и обращения ценных бумаг;

- особенности организации рынка, правила заключения и исполнения сделок.

Двойственная природа  ценных бумаг , в частности установленное для именных ценных бумаг требование об отражении новых владельцев в системе ведения реестра, привела к тому, что в настоящее время установлено требование об отражении в системе ведения реестра залоговых обременений ценных бумаг согласно утвержденного ФК ЦБ (Временное положение о системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг). ⁽⁵⁾

Учитывая природу ценных бумаг, это означает, по сути, осуществление  залогодержателем прав, удостоверенных ценными бумагами, в тот период, когда последние находятся в залоге. К их числу относится например, право на проценты, так как в соответствии со статьей 346 ГК РФ залогодержатель в праве пользоваться предметом залога, в том числе извлекать из него плоды и доходы, лишь в случаях, предусмотренных договором. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя. Следует обратить внимание, что реестродержатель не должен контролировать или каким-либо образом нести ответственность за отношения залога, возникающие между двумя владельцами. По указанию последних он лишь должен в требуемых законах случаях вносить в систему ведения реестра информацию, имеющую правовое значение.

 

2. Объем прав.

 

Учитывая разную природу  договоров РЕПО и кредитования под  залог, объем прав приобретателя  по первой части РЕПО и залогодержателя  различен. Приобретателю ценных бумаг  по первой части РЕПО переходит право  собственности на ценные бумаги (до момента исполнения второй, или срочной, части РЕПО, когда он должен передать право собственности своему контрагенту). Отношениями залога не охватывается переход права собственности  к залогодержателю в случае неисполнения основного обязательства. Только в  определенных, предусмотренных законом  случаях и после осуществления  действий, связанных с реализацией  заложенного имущества, возможен переход  права собственности к залогодержателю. По общему же правилу право залога предполагает право на реализацию заложенного  имущества и, таким образом, на исполнение основного обязательства в денежной форме.

 

 

 

 

 

 

1.3 .Последствия реализации.

 

Необходимость реализации ценных бумаг в связи с неисполнением  обязательства по уплате денежных средств (покупной цены в срочной сделке - при РЕПО; суммы кредиты и  процентов - при кредитовании под  залог) может возникнуть при исполнении выполнения обоих видов договоров. В первом случае договором РЕПО может  быть предусмотрен отказ от исполнения договора приобретателем ценных бумаг  по первой части РЕПО (продавцом  по второй части) в случае неуплаты его контрагентом денежной суммы  во исполнение второй (срочной) части  РЕПО. В этом случае продавец по второй части РЕПО, отказывается от исполнения договора о праве оставить ценные бумаги у себя. В зависимости от текущей рыночной цены ценных бумаг  он может принять решение и  об их продаже. Продажа юридически не связана с отношениями, существующими  между ним и его контрагентом по договору РЕПО. В случае, если он продаст ценные бумаги с выгодой для себя, перекрыв объем требований, который существовал по договору РЕПО, обязанности возврата «излишка» не возникает, а при рассмотрении кредитования с залогом в пункте 6 статьи 350 ГК РФ указано если выручка от реализации превышает объем требования залогового кредитора, разница возвращается залогодателю.

Неурегулированность отношений РЕПО нормами Гражданского кодекса не препятствует регулированию этих отношений договорными соглашениями сторон, что позволяет российским коммерческим банкам использовать такой вид кредитования на рынке ценных бумаг.

Решения о признании  сделок РЕПО недействительными суды принимали обычно на том основании, что в договоре обратного выкупа имущества содержалась ссылка на кредитный договор, в котором  прямо указывалось, что это имущество  является залогом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.10.98 № 6202/97), либо имелась переписка о  том, что предмет РЕПО стороны  рассматривают как залог в  качестве обеспечения договора о  предоставлении кредита (постановление Федерального арбитражного суда Северо - Западного округа от 22.11.99 № 2361). ⁽¹⁾

С точки зрения гражданского законодательства сделки РЕПО всегда рассматривались как две сделки купли-продажи имущества. После совершения первой части сделки РЕПО право собственности  на имущество переходит от одной  фирмы к другой. Причем права нового собственника на имущество, являющееся предметом РЕПО, ничем не ограничены (например, он может продать это  имущество уже на следующий день). Единственное обязательство, которое  должна выполнить сторона, получившая имущество по первой части сделки РЕПО, - это вернуть имущество  к дате его обратного выкупа. Другими  словами, компания получает полное право  собственности на имущество и  может продать, а затем вновь  купить такое же имущество для  того, чтобы выполнить обязательство  по второй части сделки РЕПО. ⁽¹⁾

В случае с заложенным имуществом залогодержатель не вправе распоряжаться  предметом залога до тех пор, пока он находится у него на хранении.

На наш взгляд, сделка РЕПО не может быть автоматически  признана притворной и квалифицироваться  как предоставление кредита под  залог имущества. Тот факт, что  стороны при заключении сделки имели  в виду обычное кредитование, необходимо доказывать в суде. Если же указания на это в документах отсутствуют (например, такая ссылка отсутствует в договоре или в переписке сторон) и переход права собственности после совершения первой части сделки оформлен надлежащим образом (например, право собственности на акции необходимо подтверждать записью в реестре), то суд вряд ли примет решение о признании сделки РЕПО недействительной. ⁽¹⁾

Основная причина признания  сделок РЕПО недействительными заключается в смешении экономических отношений кредитования с их юридическим оформлением. Экономические отношения кредитования под обеспечение имуществом заемщика воплощаются как в форме сделок РЕПО, так и в форме собственно договоров займа и кредита, обеспеченных залогом. Хотя с юридической точки зрения эти две формы отношений, безусловно, абсолютно разные.

Неосторожное употребление слов "кредит" либо "залог" при  заключении договоров РЕПО (даже если стороны не имели в виду строго юридическое значение этих терминов) предоставляет недобросовестному  заемщику аргументы в пользу признания  указанных договоров притворными.

 

2. Риски, возникающие при осуществлении сделок РЕПО

 

1. Основные риски.

 

Следствием особой природы  срочного рынка является высокая  степень риска, присущая проводимым на нем операциям. Рискованность  срочных сделок связана с уровнем  ценовых колебаний на рынке базисного  актива, сложностью долгосрочного ценового прогнозирования, отсутствием достоверной  информации о финансовом состоянии  контрагента.

Рассмотренные выше срочные  сделки РЕПО принято относить к категории  рисковых сделок, аргументируя это  тем, что конкретный результат зависит  от обстоятельств, повлиять на которые  ни одна из сторон не может и слишком  высока вероятность наступления  неблагоприятных последствий для  одной из сторон. В гражданском праве давно известна классификация возмездных договоров на меновые, в которых предоставляемое сторонами исполнение эквивалентно, и алеаторные (рисковые), в которых встречное исполнение обязательств сторон не носит соразмерного характера, а зависит от действия случайных обстоятельств. "Алеаторными,- писал О.С. Иоффе- называются договоры, которые, будучи возмездными, конструируются так, что объем встречного удовлетворения, причитающегося от одной из сторон, остается неизвестным, пока не наступит обстоятельство, призванное его окончательно определить. Если к алеаторным договорам подходить чисто с коммерческой точки зрения, то на первый план в них выступает известный элемент риска, принимаемого на себя каждой из сторон, так как вполне вероятно, что либо один либо другой контрагент фактически получит встречное удовлетворение меньшего объема, чем им самим представленное."

Безусловно, при совершении срочной сделки присутствует элемент  риска. Разрыв во времени между моментом совершения сделки и ее исполнением  накладывает на каждую из сторон риск наступления неблагоприятных последствий  вследствие неблагоприятного изменения  цен. Как правило, образуется разница  между рыночной ценой и ценой  по сделке, и одна из сторон понесет  убытки, вызванные подобным изменением.

Возникает вопрос: что из себя представляет риск в срочных сделках, как повлияет на правовую квалификацию срочных сделок и, соответственно, на права и обязанности сторон по срочной сделке характер риска? Ответы только на поставленные вопросы конечно же не помогут полностью прояснить сущность срочных сделок и определить их место в системе обязательственного права. Делая акцент на оценке характера риска в срочных сделках, я преследую цель по разграничению собственно рисковых сделок (главным образом, это сделки по проведению игр и пари, так как именно в игре и пари риск является основным фактором, влияющим на условия сделки и на результат (в виде выигрыша или проигрыша) для каждой из сторон) и предпринимательских сделок, в которых стороны стремятся снизить для себя возможный риск наступления неблагоприятных последствий при достижении намеченных результатов. В этой связи представляет интерес анализ игрового риска (гл. 58 "Проведение игр и пари" ГК РФ) и риск предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ). ⁽⁶⁾