Сделки РЕПО и связанные с ними риски

Формально сделка РЕПО - это  совокупность двух договоров купли-продажи, однако если анализировать ее сущность исходя не только из буквального толкования текста договора, но и из целей и  существа действий, которые преследовались и совершались сторонами, следует  признать, что цель сделки - не продажа  имущества, а временное предоставление финансовых средств "под уступку  права собственности на имущество" или "под залог" имущества.

Следует отметить, что с  позиций судебной практики такого рода сделки неприемлемы. Так, изначально пленумы  ВС РФ и ВАС РФ в абз. 2 п. 46 известного постановления от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" категорично указали, что действующее законодательство "не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя". Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. 409, 414 ГК РФ). В дальнейшем постановлением Президиума ВАС РФ от 06.10.98 N 6202/97 (а также последующими N 7045/97 и 1171/98) было установлено, что, заключая договор купли-продажи акций (сделку РЕПО) в обеспечение кредитного договора, стороны имели в виду залог, а не передачу акций в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи, и следовательно, договор купли-продажи акций является ничтожным вследствие притворности согласно ст. 170 ГК РФ. ⁽⁶⁾

С такой позицией судебных органов согласиться трудно. Арбитражные  суды исходят из ошибочной, по нашему мнению, предпосылки о том, что  любая сделка, по внешним признакам  схожая с залогом, таковым и является. При этом не принимается во внимание принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Таким образом, нарушается общее  правило "разрешено все то, что  прямо не запрещено". Кроме того, судом, по нашему мнению, была здесь  применена аналогия закона - что  в силу ст. 6 ГК РФ допускается, лишь если отношения четко не урегулированы сторонами договора и отсутствует применимый к данным отношениям обычай делового оборота. Думается, что в отношении сделок РЕПО вполне допустимо говорить о наличии обычая делового оборота, учитывая, во-первых, что такие сделки широко применяются на практике, а во-вторых - правила о них предусмотрены в актах Центрального банка РФ (Приказ от 24.10.97 N 02-469 "Об утверждении Указаний "О порядке составления и представления отчетности кредитными организациями в Центральный банк Российской Федерации", Указание ЦБ РФ от 17.09.99 N 639-У "О внесении изменений и дополнений в Положение "Об обслуживании и обращении выпусков государственных краткосрочных бескупонных облигаций", Положение о порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами РФ от 25.03.2003 N 220-П).

Помимо этого, ст. 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться другими способами, предусмотренными законом или договором, помимо перечисленных в названной статье (залог, поручительство и т. д.). Представляется, что сделка РЕПО является самостоятельным, не поименованным в ГК РФ способом обеспечения исполнения обязательств.

Даже если считать, что  целью кредитной организации  не является приобретение права собственности  на такое "покупаемое" имущество, то применение к сделке РЕПО п. 2 ст. 170 ГК РФ весьма спорно. Дело в том, что  стороны-то как раз и не имели  в виду заключение договора о залоге, поскольку если бы они хотели применения именно правил о залоге (не влекущего  перехода к залогодержателю права  собственности на заложенное имущество), то и заключили бы договор о  залоге. Здесь же воля сторон была направлена именно на установление особого способа  обеспечения обязательства, не поименованного в ГК РФ и урегулированного соглашением  сторон и обычаями делового оборота.

Действительно, данный способ обеспечения похож на залог с  передачей заложенного имущества  залогодержателю. Однако единственным критерием, который позволял бы квалифицировать "обеспечивающее" РЕПО в качестве скрытого залога, является предмет  сделки. И в том и в другом случае предметом сделки выступает  имущество заемщика, иное, чем денежные средства. Во всем остальном эти  сделки имеют существенные различия.

В этом отношении выводы авторов перекликаются с мнением  Г. В. Мельничука, который указывает  следующее: "Сама по себе сделка РЕПО не является способом обеспечения обязательств, таким, например, как залог. Сделка РЕПО имеет самостоятельную юридическую  природу, и каждая ее часть (и кассовая, и срочная) может быть типовым  договором купли-продажи. Однако, как  правило, в таких сделках воля сторон направлена не на получение  эквивалента проданного имущества, а разницы между ценой первоначального  и обратного договоров купли-продажи. Любой из этих договоров вне связи с другим ценности для субъектов не представляет. Ценные бумаги, проданные по кассовому договору и купленные по срочному, исполняют роль обеспечения обязательств сторон или же иного, чем деньги, стоимостного эквивалента предмета обязательств". ⁽⁸⁾

Любопытно, что арбитражно-судебной практикой не отрицается существование договора займа-залога, который во многом близок к договорам РЕПО. По условиям такого договора заимодавец передает заемщику денежные средства, последний проводит поиск продавца и по доверенности от заимодавца заключает договор купли-продажи. По заключенным заемщиком договорам купли-продажи заимодавец производит оплату приобретенных товаров со своего расчетного счета - то есть имущество переходит в собственность заимодавца именно в качестве предмета такого своеобразного "залога".

Следует отметить, что сфера  применения сделок типа РЕПО не ограничивается только кредитными отношениями, а широко применяется на рынке ценных бумаг, поскольку чаще всего в качестве имущества, используемого в сделке РЕПО, выступают именно ценные бумаги. Это объясняется прежде всего тем, что реализация ценных бумаг освобождается от налогообложения НДС (подп. 12 п. 2 ст. 149, подп. 10 п. 1 ст. 150 НК РФ). Существенное значение имеет также исключительная простота совершения сделки в случае с ценными бумагами на предъявителя, а также относительно высокая ликвидность ценных бумаг. Однако установленный в п. 10.3 постановления ФКЦБ от 02.10.97 N 27 трехдневный срок оформления залога в условиях торговли акциями на бирже является недопустимо длительным. Для решения данной проблемы участники биржевых торгов используют различные правовые механизмы, позволяющие обеспечить обязательства заемщика перед заимодавцем, по сути являющиеся залогом, но не требующим присущей залогу регистрации.

Классическим примером такого обеспечения является совершение брокером на основании поручений  клиентов сделок купли-продажи ценных бумаг, расчет по которым производится брокером с использованием денежных средств или ценных бумаг, представленных клиенту брокером с отсрочкой  их возврата (так называемое маржинальное кредитование).

В силу постановления ФКЦБ РФ от 23.03.2003 N 6, регулирующего порядок  совершения подобных сделок, такие  операции осуществляются на основании  договора между клиентом и брокером, согласно которому клиент принимает  на себя обязательство не распоряжаться  принадлежащими ему и учитываемыми на счете депо клиента (разделе счета  депо) ценными бумагами в части, достаточной  для исполнения обязательств перед  брокером и на период до проведения расчетов с брокером по результатам сделок. Брокеру же предоставлены права продажи учитываемых на счете депо клиента ценных бумаг в размере, достаточном для проведения расчетов с клиентом по его обязательствам перед брокером, возникшим вследствие совершения сделок, и распоряжения денежными средствами клиента с целью приобретения ценных бумаг в размере, достаточном для проведения расчетов по возникшим вследствие совершения сделок обязательствам клиента перед брокером по поставке ценных бумаг. ⁽⁵⁾

Таким образом, между брокером и клиентом складываются отношения, напоминающие залог бездокументарных ценных бумаг, с оставлением предмета залога у залогодателя, однако таковыми не являющиеся. При этом не требуется  оформление залога у реестродержателя (депозитария), что существенно экономит время, а кроме того, заимодавец получает возможность обращения взыскания на предмет обеспечения займа (путем его реализации без согласования с клиентом).

Указанный выше механизм обеспечения  имеет определенные недостатки: сделки могут осуществляться только через  организаторов торговли (то есть подобные операции на рынке ценных бумаг, не обращающихся на бирже, невозможны); в  качестве предмета обеспечения могут  выступать только ценные бумаги, установленные  отдельным постановлением ФКЦБ РФ; ограничена сумма займа, которую  брокер может предоставить клиенту в таком режиме; возникают дополнительные обязанности у брокера-заимодавца (в частности, по открытию отдельной кредитной линии).

Подобные недостатки в  значительной мере сужают сферу применения такого псевдозалогового механизма обеспечения прав заимодавца. Но поскольку эта схема предусмотрена нормативным актом, возможность оспаривания таких сделок в судебном порядке минимальная.

Существует и такой  способ обеспечения обязательств клиента перед брокером по заемным активам, как выдача брокером клиенту займа под обеспечение ценными бумагами (денежными средствами) клиента путем заключения сделок РЕПО. При реализации подобной схемы исчезают все указанные выше проблемы маржинального кредитования: сделки можно совершать на любую сумму, с любыми ценными бумагами, их можно заключать на неорганизованном рынке ценных бумаг и т.д.

Кроме того, в отличие  от классического использования  сделок РЕПО для обеспечения обязательств по полученным займам в денежной форме, имеющего место в банковской сфере, целью заключения подобных сделок на рынке ценных бумаг может быть как получение денежных средств, так и получение ценных бумаг (при реализации так называемой технологии шорта: клиент берет взаймы у брокера ценные бумаги, продает их, дожидается пока стоимость этих ценных бумаг снизится, затем покупает их по более низкой цене и возвращает брокеру, оставляя себе разницу).

В связи с этим опять  же представляется спорной позиция  ВАС РФ, отраженная в постановлении  Президиума ВАС РФ от 06.10.98 N 6202/97. Исходя из логики указанного постановления  сделка РЕПО и связанный с нею  договор на брокерское обслуживание, заключенный брокером с клиентом, следовало бы понимать как скрытый  договор залога, что недопустимо, поскольку:

- продажу полученных  по такому договору РЕПО ценных  бумаг можно и должно квалифицировать  как совершение брокером на  основании поручения клиентов  сделок купли-продажи ценных бумаг,  расчет по которым производится  брокером с использованием денежных  средств или ценных бумаг, предоставленных  клиенту брокером с отсрочкой  их возврата в нарушение постановления  ФКЦБ РФ N 6 от 23.03.2003, а это чревато  для брокера ответственностью  вплоть до потери лицензии;

- если квалифицировать  подобные сделки РЕПО как скрытый  договор займа, то получается, что предметом залога по такому  договору являются денежные средства, а это прямо противоречит постановлению  Президиума ВАС РФ от 02.07.96 N 7965/95, в котором указано, что денежные  средства не могут быть предметом  залога ввиду невозможности их  реализации.

Подводя итог изложенному, стоит отметить, что "настороженное" отношение правоприменительных  органов (и в первую очередь - судов) к сделкам РЕПО можно объяснить, наверное, стремлением во что бы то ни стало подвести поведение хозяйствующих субъектов под прямое действие тех или иных законодательных норм. Государственные органы опасаются допускать в широкий гражданский оборот правовые институты, не имеющие достаточного нормативного регулирования. Поэтому банки и участники рынка ценных бумаг вынуждены проводить подобные операции под свою ответственность, что создает дополнительные риски в их предпринимательской деятельности. А такая ситуация требует как минимум корректировки судебной практики.

4.2. Проблемы налогового регулирования сделок РЕПО

С 1 января 2002 года вступает в силу гл.ава 25 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на прибыль организаций", кардинально меняющая действующий порядок обложения прибыли предприятий. Одним из нововведений является установление специального порядка налогообложения операций РЕПО.

Налоговым кодексом РФ установлен специальный порядок налогообложения  результатов сделок РЕПО (ст. 282 НК РФ), отличный от общего порядка налогообложения  доходов и расходов при купле-продаже  ценных бумаг (ст. 280 НК РФ).

В российской практике операции РЕПО трактуются как две взаимосвязанные  сделки купли-продажи. До принятия Федерального закона от 06.08.2001 № 110-ФЗ (гл. 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций", вступившего в силу с 1 января 2002 года), единственным нормативным документом, содержащим определение операции РЕПО, были "Правила ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" от 18.06.97 № 61, в соответствии с которыми сделка РЕПО представляла собой сделку по продаже (покупке) ценных бумаг с обязательством последующего выкупа (продажи) через определенный срок по заранее оговоренной цене. Аналогичным образом сделки РЕПО определены в ст. 282 гл. 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации.

Действующее налоговое  законодательство до вступления в силу гл. 25 Налогового кодекса "Налог на прибыль организаций" не предусматривало  особого порядка обложения операций РЕПО, следовательно, обе части операции РЕПО с точки зрения налогообложения  являлись отдельными, не связанными между  собой сделками по реализации ценных бумаг, финансовый результат от которых  включался в налоговую базу продавца. Такой порядок налогообложения не соответствовал экономическому смыслу операции РЕПО, что сужало использование этих операций в Российской Федерации. Сторона, являющаяся продавцом ценных бумаг по первой части операции РЕПО, привлекает денежные средства, которые возвращаются в момент выкупа ценных бумаг при исполнении второй части операции РЕПО. Уплата процентов производится посредством того, что выкуп осуществляется по более высокой цене. При этом стоимостью привлеченных средств является разница между ценой приобретения ценных бумаг по второй части РЕПО и ценой реализации по первой части РЕПО. Однако, поскольку сторона, реализующая ценные бумаги по первой части РЕПО, уплачивает налог с прибыли от этой реализации, сумма привлеченных при помощи операции РЕПО средств уменьшается на сумму налога.