Ипотека в различных странах мира

По опыту практики ипотеки  в развитых странах, постоянно демонстрирующей  активность государства в ипотечных  отношениях, предлагается, во исполнение специальных правительственных  программ[71] , предусмотреть в законодательстве нормы, направленные на создание условий доступности ипотечных кредитов для рядового гражданина. Оказание поддержки государством нуждающихся граждан в жилище может охватывать два направления:

– на этапе предварительного накопления – с помощью выделения дотаций (субсидий) из бюджетов различного уровня, гарантии их сохранности, сберегательные премии за хранение средств на целевых вкладах по приобретению жилища;

– на этапе погашения ипотечного кредита – также дотации и льготы по сокращению долгов по кредитному договору (льготные условия выплаты заниженных процентов по кредиту, его индексации, снижения общих затрат по ипотечному кредитованию[72] , различные налоговые льготы[73] ). Дифференция инструментария государственного регулирования ипотеки жилища с учетом реальных доходов населения и качества жилища.

Только государство способно регламентировать разумные, экономически просчитанные, сбалансированные условия  в типовых договорах кредитования, ипотеки, долевого участия в строительстве  и др., включая конституционную  процедуру обращения взыскания  на заложенное имущество и его  реализацию (см. главу 4).

Государственная адресная финансовая помощь гражданам при приобретении жилья с привлечением ипотечных  кредитов должна стать неотъемлемым элементом жилищно-социальной политики. Оказывая воздействие на экономику, государство обеспечивает соблюдение установленных законом прав и  свобод человека и гражданина путем  формирования необходимых условий  для их осуществления (см. подробнее  Шевчук Д.А. Гражданский процесс: Учебное  пособие – Ростов-на-дону: Феникс, 2006). Для создания гарантий, защиты прав нуждающихся в жилище граждан, контроля за соблюдением законодательства другими  лицами регулирование жилищного  ипотечного кредитования должно являться преимущественно функцией государственных  органов. Лишь небольшую часть полномочий по установлению правил ипотеки государство  может передать профессиональным участникам рынка.

Таким образом, на наш взгляд, можно выполнить основную задачу жилищного ипотечного кредитования – создание принципа доступности  жилищного ипотечного кредитования для широких масс населения для  стимулирования экономической, политической и социальной стабилизации общества.

Использование опыта зарубежного  права и практики международного банковского кредитования может  послужить катализатором для  развития соответствующих теоретических  конструкций в российском праве  и поможет поднять отечественную  правоприменительную практику в  данной области до уровня международных  стандартов.

§ 4. Государственная  регистрация ипотеки жилища

Ипотека жилища возникает  в силу договора или на основании  закона (в отсутствии договора ипотеки), при наступлении указанных в  нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество  и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся  в залоге. К таким случаям, в  частности, относятся правоотношения, вытекающие из ст. 77 «Ипотека жилых  домов и квартир, приобретенных  за счет кредита банка или иной кредитной организации» Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»  от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (ред. от 30.12.2004)[74](далее  по тексту – Закон об ипотеке) и  некоторых иных. Специфика указанных  оснований столь велика, что позволяет  сделать их критерием выделения  особой разновидности ипотеки –  ипотеки в силу закона, или легальной (законной) ипотеки.

Согласно ст. 8 Закона об ипотеке  договор об ипотеке заключается  с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации[75] (далее по тексту – ГК РФ) о заключении договоров, а также положений Закона об ипотеке.

При заключении договора ипотеки  очень важным является соблюдение всех требований, предъявляемых законом  не только к порядку заключения, содержанию договора залога, но и форме, а также государственной регистрации  договора об ипотеке. По общему правилу  договор о залоге должен заключаться  в письменной форме (п. 2 ст. 339 ГК). Однако в отдельных случаях закон  предъявляет повышенные требования к форме и порядку заключения договора залога. Например, в соответствии с ГК РФ (п. 3 ст. 339) и Федеральным  законом от 30 декабря 2004 г. № 213-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»[76] договор ипотеки жилища заключается не только в письменной форме, но и подлежит государственной регистрации. Несоблюдение правил о государственной регистрации ипотеки влечет недействительность договора об ипотеке. Такой договор признается ничтожным. Если залог имущества подлежит государственной регистрации, то в соответствии со ст. 339 ГК РФ, ст. 10 Закона об ипотеке договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу только с момента его государственной регистрации[77] . С этого момента возникает ипотека как обременение имущества, заложенного по договору (права собственника жилища (залогодателя) по распоряжению объектом недвижимости ограничены), а залогодержатель приобретает право залога.

В случае заключения сделки об уступке требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, в регистрационную  запись об ипотеке вносятся изменения.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную  регистрацию прав, зарегистрировавшего  это право залогодателя (см.: Федеральные  законы от 11 февраля 2002 г. № 18-ФЗ, от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ «О внесении изменений  в Федеральный закон „Об ипотеке (залоге недвижимости)“[78] ). Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 Закона об ипотеке, или нарушены правила пункта 4 ст. 13 указанного Закона[79], не подлежит государственной регистрации[80] .

При государственной регистрации  договора ипотеки жилища, находящегося в общей совместной собственности, в соответствии с п. 1 ст. 7 Закона об ипотеке потребуется письменное согласие на ипотеку всех собственников  объекта недвижимости. На ипотеку  жилища, находящегося в совместной собственности супругов, необходимо представление нотариально удостоверенного  согласия другого супруга.

Если предметом ипотеки  является жилище, в котором проживают  находящиеся под опекой или попечительством  члены семьи собственника данного  жилого помещения либо оставшиеся без  родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем  известно органу опеки и попечительства), если при этом не затрагиваются права  или охраняемые законом интересы указанных лиц, требуется представить  согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения органа опеки и попечительства (п. 3 ст. 77 Закона об ипотеке (в ред. Федерального закона от 30.12.2004 № 216-ФЗ)). Решение органов  опеки и попечительства о даче согласия на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в  котором проживают указанные  лица, или мотивированное решение  об отказе в таком согласии должно быть представлено заявителю в письменной форме не позднее чем через 30 дней после даты подачи заявления с просьбой дать такое согласие. Решение органов опеки и попечительства может быть оспорено в суде.

Государственная регистрация  ипотеки удостоверяется путем надписи  на договоре ипотеки. Свидетельство  о государственной регистрации  права залогодержателю не выдается.

Анализ государственной  регистрации договора ипотеки обусловлен наибольшими изменениями в законодательстве по данному институту за последние  месяцы.

Согласно Федеральному закону от 30 декабря 2004 г. № 213-ФЗ «О внесении изменений  в часть первую Гражданского кодекса  Российской Федерации»[81] , обязательность нотариального удостоверения договора ипотеки исключена с 01.01.2005, то есть с момента вступления в силу названного Закона[82] . Предложения о внесении такой нормы обоснованно вносились многими учеными и практическими работниками.

Исключением является нотариально  удостоверенное соглашение залогодателя и залогодержателя в соответствии с ч. 1 ст. 349 ГК РФ. Правда, существенного  практического развития эта норма  не получила[83] .

В Законе об ипотеке закреплено классическое понимание ипотеки  как залога недвижимости с государственной  регистрацией в реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В  связи с этим важнейшим законом, влияющим на правовое регулирование  отношений, связанных с залогом  недвижимости и ипотеки жилища, в  частности, является Федеральный закон  «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» № 122-ФЗ от 21 июля 1997 г. (ред. от 30.12.2004) (далее  – Закон о регистрации)[84] .

Правовую основу государственной  регистрации прав на недвижимое имущество  и сделок с ним составляют Конституция  Российской Федерации, ГК РФ, Закон  о регистрации, иные федеральные  законы, издаваемые в соответствии с ними, другие нормативные правовые акты Российской Федерации.

Например, в случаях, предусмотренных  Законом о регистрации, актами Президента Российской Федерации и актами Правительства  Российской Федерации, данные отношения  регулируются нормативными правовыми  актами соответствующего федерального органа исполнительной власти по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В пределах своей компетенции указанный орган вправе издавать методические рекомендации по вопросам практики ведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В соответствии со ст. 9 Закона о регистрации государственная  регистрация ранее проводилась  учреждениями юстиции по государственной  регистрации прав на недвижимое имущество  и сделок с ним. По Указу Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 (в ред. от 15.03.2005)[85] и Закону о регистрации в настоящее время государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним осуществляют Федеральная регистрационная служба и ее территориальные органы, действующие в соответствующих регистрационных округах[86] .

Запись об ипотеке в  соответствии с Правилами ведения  Единого государственного реестра  прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. № 219 (в ред. от 12.11.2004)[87] , вносится в подраздел III, предназначенный для записей об ограничениях с указанием срока и размера обязательства, обеспечиваемого залогом. Получается, что наличие в Реестре прав записи об ипотеке подтверждает собой, по сути, регистрацию договора о залоге и обременение прав залогодателя ипотекой.

Следует отметить, что многие нормы законов, регулирующие ипотеку  и государственную регистрацию, дублируют друг друга, тогда как  в ст. 29 Закона о регистрации указано, что в Законе об ипотеке могут  устанавливаться только особенности  государственной регистрации ипотеки.

Так, Закон об ипотеке  предусмотрел целую главу, посвященную  государственной регистрации ипотеки. Закон разрабатывался до принятия Закона РФ «О государственной регистрации  прав на недвижимое имущество и сделок с ним», поэтому наличие в Законе положений, относящихся к государственной  регистрации ипотеки, в тот момент было оправданным. В настоящее время  практическое значение приобретает  вопрос, какие нормы гл. 4 Закона об ипотеке устанавливают особенности  регистрации ипотеки, а какие  дублируют общие положения Закона о регистрации и являются подчиненными ему.

Представляется, что в  связи с принятием специализированного  закона, где детально урегулированы  вопросы государственной регистрации  ипотеки, отдельная глава о регистрации  должна быть исключена из Закона об ипотеке. Именно эта точка зрения нашла отражение в письме Президента РФ от 28.07.1997: Глава IV Закона, посвященная  государственной регистрации ипотеки, является предметом регулирования  отдельного закона, поскольку пункт 1 статьи 131 Гражданского кодекса предусматривает  обязательную государственную регистрацию  права собственности, других вещных прав на недвижимые вещи, ограничения  этих прав, их возникновение, переход  и прекращение, и в соответствии с пунктом 6 названной статьи порядок  государственной регистрации устанавливается  Законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с  ним.

В действующем ГК РФ, Законе о регистрации и Законе об ипотеке  отсутствует четкое разграничение  регистрации сделок и регистрации  прав. Право залога (ипотека) может  возникнуть и после регистрации  такой сделки, о чем прямо сказано  в ст. 11 Закона об ипотеке. С юридико-технической  точки зрения ст. 131 ГК, посвященная  вопросам государственной регистрации  недвижимости, по мнению Дениса Александровича Шевчука, также не безупречна. Если судить по ее названию, речь должна идти о регистрации недвижимых вещей. В действительности же в ней говорится  о регистрации не столько вещей, сколько прав на них.

Целесообразно устранить  попытку объединения механизма  регистрации сделки с недвижимостью  с механизмом регистрации права, вытекающего из этой сделки.

Разграничение регистрации  сделок залога недвижимости от регистрации  прав на нее очень важно, например, потому, что право залога на недвижимость (ипотека) может возникать в силу закона.

В п. 3 ст. 334 ГК указано, что  залог возникает как в силу договора, так и на основании закона при наступлении указанных в  нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество  и для обеспечения какого обязательства  признается находящимся в залоге. Если сопоставить приведенные положения, то можно сделать бесспорный вывод, что ипотека в силу закона как  право (вещное обременение) на недвижимое имущество должна регистрироваться исходя из наличия факта наступления обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение законной ипотеки. Установить наличие или отсутствие таких обстоятельств может только регистрирующий орган. Основанием для подобных действий регистрирующего органа могут служить заявления собственника недвижимого имущества или лица, в пользу которого законом установлена ипотека.

В п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке (в ред. Федерального закона от 30.12.2004 № 216-ФЗ) установлено: Если иное не предусмотрено  федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные  или построенные полностью либо частично с использованием кредитных  средств банка или иной кредитной  организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим  лицом на приобретение или строительство  жилого дома или квартиры, считаются  находящимися в залоге с момента  государственной регистрации права  собственности заемщика на жилой  дом или квартиру.