2.2 Идеальные источники
права
Если материальные источники
права - это либо конкретное материальное
воплощение права, либо те силы, которые
непосредственно формируют правовой
массив, то идеальные источники- то
из чего творится право, материалы, положенные
в основу. Идеальные, идеологические,
идейные? Я бы называл этот источник
идеологическим или идейным, так
как эти материалы представляют
из себя совокупность идей, нередко
основываются на определенных идеологиях.
Но их можно считать и идеальными,
так как правотворцы, использую
определённые теории, знания, стремясь
к своей заветной цели, выбирают
наиболее оптимальные средства воплощения
её в жизнь, то есть идеальные в существующих
условиях. Но с другой стороны, они посредством
этих «идеальных источников» стремятся
достичь своего жизненного идеала. Здесь
возникает такой вопрос: а что же первично?
Право или так «называемые материалы,
положенные в его основу»? Является ли
право средством воплощения в жизнь определённых
жизненных позиций правотворца, либо же
право само по себе выражает определённые
концепции?
Начнём с того, что идеальными
источниками права могут являться
всевозможные политические теории, и
только политические, так как любые
теории сразу же становятся политическими,
будучи властно примененными, к обществу.
Не будем перечислять весь перечень
политических учений, так как их
спектр слишком велик и лежит
в цветовой гамме от светлого до
черного. Можно выделить две основные
группы политических концепций: это
идеи всеобщего благоденствия, её цель:
всеобщее благо и человеческая радость,
право, соответственно, также выражает
общечеловеческие идеи, и абсолютно
противоположные им террористические
учения, такими признаются любые теории
о враждебном деление общества по
какому-либо отличительному признаку:
также благо, но не всеобщее, а какой-то
отдельно взятой группы людей, право
аналогично идеям. Но само по себе неделение
общества невозможно в связи с
разными объективными и субъективными
причинами, но опасно использование
этого деления в экстремистских
целях, в частности с целью
«найти себе врага», использовать как
повод к репрессиям.
Часто данные политические
теории рождаются из науки, из научной
мысли, из её определенных теорий. Принцип
научности нельзя переоценить, он ярким
образом проявляется в так
называемых идеях-средствах, где научные
исследования наиболее важны и применяются
на деле. Приведённые выше идеальные
источники можно обобщённо назвать
доктринами. Но есть так же другой источник
пополнения политических концепций. Это
религия, всевозможные вероучения. Наряду
с мистицизмом, религия содержит
и политический аспект. Многие религии
послужили источником права в
идеальном плане. Но использовались
не только общие идеи, религия может
непосредственно влиять на право. Никто
не будет спорить, что религия
не содержит различных предписаний
по поводу поведения человека, всяческих
заповедей, запретов, табу. Эти предписания
относятся не только к сфере отношений
человека с Богом, но и к сфере человеческих
отношений. Чего только стоит: «не убий»,
«не укради», «не лжесвидетельствуй»-
эти заповеди вошли в плоть всех правовых
систем. Но в заповеди явно регулирующее
отношения между человеком и Богом, гласящей
о едином Боге, есть скрытый светский смысл.
Она гласит: «Да не будет у тебя других
богов пред лицом моим». Или в мусульманстве:
«Нет Бога, кроме Аллаха, и Магомет пророк
его». Здесь заложен скрытый смысл: если
нет других богов, значит, нет и других
заповедей, налицо принцип единства правовой
системы. Некоторые заповеди носят превентивный
характер, в частности 10 заповедь Библии:
«Не желай дома ближнего твоего, не желай
жены ближнего твоего, ни раба его, ни рабыни
его, ни вола его, ни осла его, ничего, что
у ближнего твоего». Если не желать чужого,
то и состава преступления для совершения
противоправного деяния не будет, незачем
преступать закон. «Возлюби ближнего своего
как самого себя» и «Бог наш, есть Бог единый.
Возлюби Господа Бога твоего всем сердцем
твоим, всей душою твоею и всеми силами
твоими»- по сути это перефразированная
одна и таже фраза, ведь, христианство
заявляет, что Бог в каждом. Таким образом,
религия, не только христианство, регулирующее
отношения с Богом, но религия также регулирует
общественные отношения. Она сама включает
в себя совокупность норм и правил, является
социальным регулятором, фактически действующим
через тот же механизм, что и право[ Тер-Акопов
А. Толкаченко А. Библейские заповеди:
христианство как метоправо современных
правовых систем. Российская юстиция.
2002. №6 стр. 12.]. В теократических и клерикальных
государствах священные книги могут являться
непосредственными источниками права,
но скорее материальным, чем идеальным.
За идеальный же источник можно принять
конкретное их содержание.
Роль правосознания в
формировании права различается
в зависимости от исторического
контекста, типа правовой системы. Но традиционно
правосознанию отводится роль источника
права в идеальном смысле. Однако
при наличии определенных условий
она может существенно расшириться
вплоть до прямого регулирующего
воздействия правосознания на общественные
отношения.
Правосознание -- это оценка
права, существующая в обществе и
формирующая определенные надежды
и пожелания к правовой сфере,
ее изменениям, определяющая, что считать
правомерным, а что -- нет. Признанным является
подход, согласно которому, правосознание
-- совокупность идей, чувств, эмоций, на
основании которых правоприменительные
органы принимают решения по конкретным
делам. Оно приобретает собственную регулятивную
силу тогда, когда отмененное по каким-либо
причинам законодательство еще не заменено
новым. Также с помощью правосознания
могут ликвидироваться пробелы в праве,
и в некоторых правовых семьях этот институт
может действовать на постоянной основе.
Так, в большинстве государств мира в разных
формулировках действует схожее правило,
смысл которого сводится к тому, что отсутствие
нормы не освобождает суд от необходимости
вынести решением. Действующее законодательство
не содержит отсылок к правосознанию,
то есть непосредственно этот термин не
воспроизводится в текстах нормативных
правовых актов. Однако широко используются
слова, словосочетания, означающие элементы
правосознания: разумность, справедливость,
общий смысл права и т. п.
К идеальным источникам права
также относятся и принципы права,
которые представляют собой основные
исходные положения не только этого
явления, но и в некоторой степени
человеческого мировоззрения вообще.
Функциональная роль общих принципов
права видится в том, что они
представляют собой исходные начала
правовой системы (принципы справедливости,
доброй совести, гуманизма и т. п.),
которые впоследствии раскрываются
в текущем законодательстве, которое,
несомненно, должно им соответствовать,
и на которые юристы ссылаются
при обнаружение и устранение
пробела в праве. Большинство
этих принципов вытекает из теории
естественного права о неотчуждаемости
прав и свобод человека, базирующихся
именно на этих принципах.
Они закреплены в правовых
актах: некоторые довольно пространно
(например, принцип свободы договора),
другие коротко (принцип презумпции
невиновности). Большая же их часть
в законодательстве только названа
(гуманизм, автономия). Их особенность
состоит в том, что они непосредственно
не оказывают воздействия на поведение
субъектов права (ни регулятивного,
ни охранительного). Как правило, они
выполняют роль основы, условия для
осуществления воздействия со стороны
норм -- правил поведения.
Некоторые принципы не имеют
законодательного закрепления, и базируются
только на естественном праве, имеющем,
иногда, гораздо больший авторитет,
чем писаное право. Их наличие
подтверждается наукой и настоящей
действительностью, внешняя оболочка
не получила чёткого оформления.
К числу таких принципов
права относятся справедливость,
разумность, нравственность, соответствие
добрым нравам. Особенность этих морально-этических
оснований права в том, что
имеется достаточный опыт их использования
в непосредственном регулировании
общественных отношений, в силу чего
их иногда относят к самостоятельным
источникам права. В современном
гражданском праве принципы добросовестности,
разумности и справедливости используются
для определения пределов допустимого
осуществления субъектами принадлежащих
им гражданских прав, а также восполнения
пробелов в законодательстве. Разум
представляет собой умственные способности,
умственный опыт человеческой личности,
предполагающий самосознание, свободную
волю, мыслительные и подсознательные
процессы. Принцип разумности в праве
означает соответствие поведения индивида
социальному опыту, осознанность, мотивированность
его деяний. Разумность как критерий
носит универсальный характер.
Принципом права провозглашается
добросовестность участников правоотношений,
представляющая собой честное выполнение
своих обязательств. В юридической
материи данное понятие означает
качественное действие, соответствующее
сложившимся представлениям о полезной,
открытой деятельности.
Термин «справедливость»
многоаспектен, имеет смысловые
оттенки в философии, социологии,
юриспруденции. Справедливость представляет
собой нравственный ориентир во взаимоотношениях
людей и нередко толкуется
в контексте понятий «честность»,
«беспристрастность», «правда», «истина».
В праве о справедливости говорят
как об универсальном принципе, в
котором объединены морально-этические
ценности, которые общество желает видеть
мерой, эталоном поведения.
Выделяют три функции
справедливости: помощь праву, доставляемая
индивидуализацией дела, затем пополнение
имеющихся в праве пропусков
и, наконец, исправление слишком
суровых последствий юридических
норм.
К сожалению, термин «добрые
нравы» не используется современным
законодательством в силу его
абстракции и субъективизма, но имеет
иностранные аналоги. Отечественная
юридическая наука, в первую очередь
теория права и цивилистика, уделяют
определенное внимание справедливости,
разумности, добросовестности. Их оценка
колеблется от традиционной, в соответствии
с которой перечисленные явления
представляют собой принципы права.
Новизной же отличается подход, согласно
которому роль перечисленных явлений
возрастает до непосредственно регулирующей.
Таким образом, неписаные
принципы, имеющие обычное или
даже научное происхождение, выполняют
роль источника права перманентно.
Как правило, на их пути к нормативной
силе имеется промежуточная стадия
-- отработка и закрепление в
правоприменительной практике (например,
в решениях судов). Другой путь у
нормативных принципов, которые
приобретают прямое регулирующее воздействие
на общественные отношения путем
аналогии права.
Значение данных принципов
в жизни общества переоценить
нельзя. Не стоит забывать о незыблемых,
возникших одновременно с появлением
человечества, принципах, не нуждающихся
в каком-либо закрепление, черте, отделяющей
нас от животного мира, вечных столпах
человечности. К числу идеальных
источников права можно отнести
право односторонних обещаний и
программное право, которые упоминаются
в дореволюционной литературе и
имеют место сегодня. Эта форма
права освещается или называется
чрезвычайно редко. Под правом односторонних
обещаний можно понимать факты обещания,
которые в силу объективных и
субъективных причин воспринимались как
обязательные, обещания потенциальных
законотворцев.
Схожий первому источник
-- право программ, сообщений о
будущих действиях, программное
право. Иногда правовая психика возводит
в нормативные факты и простые
сообщения известных лиц об их
будущих действиях или правилах
будущей деятельности, приписывая авторам
этих сообщений, обязанность сообразно
с этим поступать по отноше-нию
к тем, для которых важно соблюдение
возвещенного, которые имели основание
надеяться на соблюдение. Примером
данного источника может послужить
преторское программное право. Идентифицировать
правовую природу этих источников достаточно
сложно, тщетными оказались попытки
приравнять их к судебной практике,
законам или обычаям. Отметим
общую отличительную черту идеальных
источников: они существуют в определённых
формах, не имеющих значения для
нашего исследования, для нас же
наиболее важны их сущность и внутренний
смысл. Соответствие идеальных источников
права государственным формам права
-- самое желаемое состояние, так
как подобная гармония содержит залог
эффективности правовых норм. Некоторое
расхождение формы и идеального
источника права допустимо. Резкое,
а тем более полное расхождение
этих явлений может привести к
замене формы сначала «неправом»,
незаконным с точки зрения законодательства,
но легитимируемым окружающей действительностью,
а затем новым правом, которое
отразит соответствующий источник.
В данных формах теория воплощается
в практику, так перейдем же к
способам этого воплощения.
2.3 Формально-юридические
источники права
Для того, что бы стать
реальностью и успешно выполнять
возложенные на него функции, право
должно иметь внешнее выражение,
так называемую форму. При этом форма
права характеризует связь права
с государством как способ выражения
государственной воли или как
способ, котором праву предоставляется
государственной властью общеобязательная
сила[ Калинин А.Ю. Комаров С.А. Форма
(источник) права как категория
в теории государства и права.
Известия ВУЗов: Правоведение. 2000 - стр.
129.].
Особая значимость вопроса
о формах права в современном
обществе определяется в некоторой
степени новым витком в становление
взаимоотношений между позитивизмом
и естественно-правовыми взглядами
на сущность права вследствие смены
приоритетных целей и задач государства,
самой его сущности. Наша нынешняя
формирующаяся правовая система, способствующая
становлению правового, социального,
демократического государства, не может,
развивается исключительно на началах
юридического позитивизма. Основа правовой
государственности, справедливое право,
требует вновь обращения к
истокам права, к внешнему его
оформлению[ Бошно С.В. Соотношение
понятий источник права и форма
права. Юрист. 2001. №10 - стр. 16.].
Обычай - одна из древних
разновидностей социальных норм, возникшая
как результат многократного
повторения и обобщения наиболее
рациональных вариантов общественно
значимого поведения людей и
ставшая, в последствии, устойчивой
формой их общения между собой. Обычай
исторически предшествовал закону,
его роль в сфере регулирования
общественных отношений нельзя переоценить.
Он и сейчас выполняет свои обязанности
там, где вмешательство законодателя
нежелательно, является материалом для
санкционированного правотворчества.
Но только правовой обычай обладает государственной
силой принуждения, может считаться
общеобязательным и называться формой
права. Обычай, прообраз правового обычая,
не всегда закрепляется в тексте последнего,
иногда достаточно лишь ссылки на обычай
данной местности, этим правотворец
избегает возможной казуистики. Данные
нормы могут наилучшим образом
отразить веления общества.
Ещё одной формой права
считается правовой прецедент. Это
понятие является более точным, чем
«судебный прецедент». У данных терминов
одна и таже суть, но понятие «правовой
прецедент» более общее и включает
в себя понятие «судебный прецедент».
Правовым прецедентом называется такое
решение государственного органа, которое
содержит нормы права и принимается
за образец при последующем рассмотрение
аналогичных дел. С его помощью
может быть подтвержден или объяснен
какой-либо аналогичный факт или
обстоятельство. Прецедент может
быть как судебным, так и административным.
Он предоставляет судье или должностному
лицу непростую возможность личного
усмотрения, поскольку при отсутствии
полной аналогии жизненных ситуаций именно
они обладают правом оценивать степень
аналогичности рассматриваемых обстоятельств.
Причём в прецеденте не обязательны все
предшествующие решения, вынесшего первоначальное
решение или приговор, а лишь суть правовой
позиции суда. Правовой прецедент наиболее
характерен для англо-саксонской правовой
семьи, где он имеет силу законодательного
акта. Однако его элементы встречаются
и в странах с романо-германским типом
правовой системы, к которым причисляют
и Республику Беларусь.