Понятие и виды инвестиций

Достижению гармоничного взаимодействия между странами — экспортерами капитала и странами, принимающими иностранные инвестиции, способствовали документы, разработанные Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), которые были направлены на унификацию национального законодательства в области инвестиций. В 1976 г. ОЭСР разработала «Руководство для многонациональных предприятий», которое было подвергнуто изменениям в 2000 г. Принятое 27.06.2000 г. Руководство для многонациональных предприятий учло все предыдущие дополнения (сделанные в 1979, 1984 и 1991 гг.) к документу, разработанному в 1976 г., и в обновленном виде представляет собой правовые основы сотрудничества ТНК с государствами, принимающими инвестиции.

Более конкретные рекомендации в отношении содержания законов об иностранных инвестициях содержит «Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций», разработанное Мировым Банком в 1992г. Принятие указанного документа основано на обобщении практики принятия и применения соответствующих законов в различных государствах. Полное собрание таких законов находится в библиотеке Мирового Банка.

В последнее время большое значение приобретает регулирование портфельных инвестиций. В 1992 г. ОЭСР разработала два документа в указанной области: Кодекс движения капиталов и Кодекс текущих операций. Важную роль в достижении единообразного понимания правовых категорий, используемых при регулировании иностранных инвестиций, имеет документ ОЭСР «Национальный режим для предприятий, контролируемых иностранцами», изданный в 1993 г. Подготовкой к принятию следующего руководства, касающегося практики слияния и поглощения компаний, связанной с применением антимонопольного законодательства, следует рассматривать издание в 1994 г. ОЭСР «Обобщения практики рассмотрения дел, связанных со слиянием компаний. Анализ действующих в различных странах процедур контроля за слиянием и поглощением компаний». «Принципы корпоративного управления», принятые ОЭСР в 1999 г., должны способствовать защите прав акционера, выступающего в роли инвестора, и содержат в себе основные направления развития акционерного законодательства в различных государствах[8].

Документы, принятые международными организациями в области правового регулирования инвестиций, хотя и носят рекомендательный характер, несут в себе большой потенциал в части разработки многосторонних международных договоров в области правового регулирования иностранных инвестиций. Достаточно сказать, что все эти документы основаны на анализе практики применения национального законодательства в области правового регулирования инвестиций в различных государствах.

3.2 Участие РФ в международных правовых договорах о регулировании инвестиций

Политика привлечения иностранных инвестиций, лежащая в основании проведения экономических реформ, предполагает активное участие России в международном экономическом сотрудничестве, в том числе и в международных договорах, а также в международных организациях, чьей деятельностью является содействие развитию частных инвестиций в стране.

Начиная с 80-х годов в основе участия СССР в международном экономическом сотрудничестве лежала практика заключения двусторонних международных соглашений о взаимном поощрении и защите инвестиций.

Основным содержанием международных двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС) являются международные обязательства Российской Федерации по гарантиям защиты иностранных инвестиций. В соглашениях предусматриваются общие принципы защиты иностранных инвестиций (международные стандарты), к которым относятся предоставление национального режима при сохранении за государством суверенного права решать вопросы допуска иностранных инвестиций, гарантия от национализации и иных мер, влекущих за собой те же последствия, что и национализация (меры по экспроприации) иностранной собственности, гарантия перевода платежей, причитающихся иностранному инвестору (сумм прибыли, компенсации, возмещения убытков вследствие принятия актов о национализации и иных мер экспроприации), гарантия применения адекватных способов разрешения инвестиционных споров, а также вопросы применения государственного страхования иностранных инвестиций.

Участие России в ДИС демонстрирует приверженность Российской Федерации общепринятым международным стандартам. В ДИС, в котором участвует Российская Федерация, применяются, как правило, формулировка национального режима, соответствующие режиму как абсолютного, так и национального стандарта в общепринятом в современной практике варианте. Формулировка этого варианта режима национального стандарта присутствует и в Федеральном законе РФ «Об иностранных инвестициях в РФ» 1999 г. В то же время в практике применения национального законодательства об иностранных инвестициях наметились тенденции в сторону ограничения гарантий прав иностранных инвесторов.

В настоящее время практика применения российского законодательства отражает переход от общепринятого толкования режима национального стандарта к толкованию, существовавшему в 70-е годы в странах Латинской Америки (режим не хуже, чем тот, который предоставляется национальному инвестору). При этом формулировка национального режима, существующая в законе об иностранных инвестициях, не меняется. Это проявляется в подчеркивании равного статуса инвесторов, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации (ст.6 Федерального закона об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений), а также в том, что гарантии, предоставляемые иностранным инвесторам и связанные с их правовым статусом как иностранца, распространяются также и на отечественных инвесторов (например, ст.9 Федерального закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации и ст. 15 Федерального закона об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений).

Гарантии, предоставляемые иностранному лицу, отличаются от гарантий прав национального инвестора. Отличие это связано с объективным положением иностранного инвестора, который в конечном счете решает конфликты, связанные с предоставлением ему национального режима, с государством, предоставляющим этот режим, и может прибегать к средствам дипломатической защиты. В свою очередь государство, к которому заявляет претензии, иностранный инвестор, защищен от последнего тем, что обладает иммунитетом как юрисдикционным, так и от исполнения принятых судом страны инвестора решения. Указанная проблема, связанная с правовым статусом исключительно иностранного инвестора, требует специального решения, которое и было найдено в Вашингтонской Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров.

Неучастие Российской Федерации в Вашингтонской Конвенции фактически означает ограничение иностранного инвестора в праве обращения и к правовым средствам разрешения спора, предусмотренным в Вашингтонской Конвенции, и к нормам международного права при осуществлении зашиты своих нарушенных прав. Не случайно иностранные инвесторы, осуществляющие инвестиции в Российской Федерации, все чаще обращаются при защите своих прав к положениям международных двусторонних соглашений как к источнику права, непосредственно регулирующему их право на защиту[15].

Категория инвестиционных споров была введена в юридический оборот Вашингтонской Конвенцией 1965 г. Эта категория необходима для определения юрисдикции международной организации, созданной Вашингтонской Конвенцией для целей разрешения споров, возникающих между государством и лицом другого государства — Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) в русской аббревиатуре и ИКСИД — в английской)[14].

В соответствии с Дополнительным протоколом международный инвестиционный арбитраж может признать себя компетентным рассматривать спор и в случае, если одна из сторон в споре — государство или государство стороны в споре (инвестора) — не является участником Вашингтонской Конвенции. Последнее приобретает особое значение для Российской Федерации, которая, хотя и подписала Вашингтонскую Конвенцию в 1992 г., однако до сих пор пока еще ее не ратифицировала, а следовательно, не может считаться участницей Вашингтонской Конвенции. В Типовом соглашении, утвержденном Правительством Российской Федерации, предусматривается, что для разрешения инвестиционных споров возможно обращение к средствам разрешения спора, предусмотренным в Дополнительных правилах Международного центра по урегулированию инвестиционных споров.

Участие государства в двусторонних соглашениях о защите инвестиций и в многосторонних конвенциях по защите инвестиций, созданных по инициативе Мирового Банка, следует рассматривать как отдельные аспекты действия единой международно-правовой системы гарантий. Эта система позволяет инвестору обращаться к нормам международного права при защите своих прав, несмотря на то, что частное лицо не является субъектом международного права. Международно-правовая система защиты иностранных инвестиций состоит из трех элементов:

• двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите инвестиций;

• международной организации для разрешения инвестиционных споров;
• международной организации для страхования инвестиций.

Отсутствие какого-либо элемента в данной международной системе защиты инвестиций в договорной практике какого-либо государства делает ущербной национально-правовую систему государственных гарантий, предоставляемых иностранному инвестору. В практике разрешения инвестиционных споров встречаются споры, где признание такой взаимозависимости лежит в основании защиты прав инвестора.

Обращение к международно-правовым средствам разрешения спора следует рассматривать как гарантию, предоставляемую исключительно иностранному инвестору. В этом состоит особенность международных договоров, направленных на защиту инвестиций. В настоящее время все шире применяются международные договоры, которые касаются инвестиций и их инвесторов независимо от того, являются ли инвестиции иностранными или национальными.

Огромное влияние на российское законодательство влияют соглашения, подписанные в рамках ГАТТ/ВТО, направленные на создание справедливых условий конкуренции между национальными и иностранными инвесторами. При этом речь идет о всей системе инвестиционного законодательства, включая регулирование инвестиций, осуществляемых российскими предпринимателями. Хотя Россия пока еще не является их участницей и только собирается вступить в ВТО, подписание Соглашения о партнерстве и сотрудничестве с Европейским Сообществом и странами Европейского Сообщества на Корфу в 1994 г. и введение в действие этого Соглашения актом ратификации его в 1996 г. позволяет говорить об обязательстве России следовать правилам, содержащимся в соглашениях ГАТТ/ВТО[6].

3.3 Влияние международных  договоров на концепцию российского  законодательства об иностранных инвестициях

Одним из принципов регулирования международной торговли в соглашениях ГАТТ/ВТО является предоставление государством — участником ВТО на своем национальном рынке равных условий конкуренции для всех предпринимателей — участников экономической деятельности. Обязательство государств предоставлять режим наибольшего благоприятствования (РНБ) и национальный режим иностранным предпринимателям, предусмотренные в ст. 1 и 3 ГАТТ, служит достижению этой цели.

Соглашение ТРИМс, затрагивающее торговые аспекты инвестиционных мер, конкретизирует обязательство государства, участвующего в соглашении, в части предоставления национального режима коммерческим организациям с иностранными инвестициями. В силу действия национального режима государство, участвующее в соглашении ТРИМс, не может, например, применять такие меры в регулировании инвестиций (инвестиционные меры), как мера, предусматривающая обязанность коммерческой организации с иностранными инвестициями использовать только сырье и оборудование местного (национального) производства или местную рабочую силу. Установление в нормативном порядке такой обязанности для коммерческих организаций с иностранными инвестициями вынуждает эту организацию воздерживаться от импорта сырья, средств производства, привлекать иностранную рабочую силу при осуществлении деятельности на территории регулирующего государства. Это рассматривается как нарушение принципа национального режима.

Нарушением принципа национального режима рассматривается также и норма национального законодательства, обязывающая иностранного инвестора тратить на импорт сырья и оборудования валютные ресурсы в размере, превышающем экспортную выручку.

Для целей правового регулирования инвестиций разграничение инвестиций на прямые и портфельные проводится по иному критерию. Он основан на присутствии контроля за предприятием со стороны инвестора. Для прямых и портфельных инвестиций, разграничиваемых по этому критерию, используются соответственно разные по характеру меры государственного регулирования инвестиций. Для прямых инвестиций основной мерой регулирования является установление условий допуска на рынок. Для портфельных используются чаще такие меры регулирования, которые называются «мерами государственного вмешательства».

Исторически портфельные инвестиции возникли как операции, совершавшиеся в рамках организованного рынка, т.е. как биржевые операции, и поэтому не требовали специального контроля со стороны государства. В настоящее же время определенная часть операций, с помощью которых осуществляются портфельные инвестиции, в большинстве государств находятся под специальным контролем, в том числе и под контролем антимонопольных органов. Если в результате совершения биржевых операций инвестор приобретает контроль за компанией, акции которой были предметом биржевой сделки, для такого инвестора возникает обязанность или уведомить антимонопольный орган, или получить разрешение на совершение такой операции у органа, уполномоченного законом об инвестициях на выдачу таких разрешений. С введением государственного контроля за определенной частью портфельных инвестиций можно сказать, что граница, проходящая между портфельными и прямыми инвестициями, была изменена. Подчинение государственному контролю части портфельных инвестиций, осуществляемых в результате совершения операций с корпоративными ценными бумагами, привело к тому, что часть портфельных инвестиций стали относить к прямым, если инвестор в результате совершения таких операций становится обладателем контроля за действиями эмитента. К портфельным же стали относить лишь ту часть операций с ценными бумагами, которые чаще всего называются спекулятивными и которые совершаются не с целью оказать влияние на эмитента, а с целью получения разницы в цене на приобретаемые ценные бумаги. Портфельные инвестиции имеют важное значение для формирования рынка капиталов, так как обеспечивают необходимые условия для формирования рыночной цены на соответствующие ценные бумаги. В то же время инвестиции, осуществляемые в результате совершения таких спекулятивных операций с ценными бумагами, лежат в иной сфере регулирования, чем прямые инвестиции.