Мусульманское право

Якщо іджтіхад припустив  розвиток ісламської правової доктрини, то мусульманин повинен підкорюватися принципу авторитета. Закриття “двері іджтіхаду” зобов’язує мусульман дотримуватися приписів докторів минулих поколінь, особливо тих, хто вважається засновниками шкіл (муджтахідами). Будь-яке нове оригінальне тлумачення нібито заборонено назавжди. І якщо з’являються нові точки зору і навіть зневажливе ставлення до такліду в юридичній доктрині, то фікх розглядає будь-яку нову доктрину як підозрілу. Він ніби протиставлений реальності. Він вважається вище за неї. Так протягом століть одні і ті ж самі праці слугують вивченню мусульманського права. Лише найбільш близькі до нашого часу автори намагалися інтегрувати в теоретичні схеми, засновані в класичних приписах, що були взяті із західних правових систем. Певна нерухливість характерна для юристів, що сформувалися на основі класичного фікху, як сунітів, так і шиїтів. Характерною є схильність до незмінюваної та нерухливої системи⁵⁰.

Отже, якщо в VIII–VIII ст. джерелами  мусульманського права дійсно виступали Коран і сунна, а також іджма, а також висловлювання послідовників Пророка, то починаючи з ІХ–Х ст. ця роль поступово переходить до доктрини. По суті, припинення іджтіхада означало канонізацію висновків основних шкіл мусульманського права, що сформувалися до середини ХІ ст. Думку про те, що доктрина стала головним джерелом мусульманського права, поділяють авторитетні арабські і західні дослідники.

Наприклад, єгипетський  вчений Шафік Шихата пише: “Вірно, що після оформлення різноманітних  норм в епоху Аббасидів (450–1028 рр.) суддя почав звертатися до праць, створених факіхами”. Р.Шарль помічає, що “історично мусульманське право бере свій початок не безпосередньо з Корана, воно розвивалося на основі практики, яка дуже часто не співпадала з священною книгою, а найвищий ступінь розвитку священного закону співпадають з появою шкіл”.

На думку  Й Шахта, “ мусульманське право являє собою чудовий приклад “права юристів”. Воно було створене і розвивалось приватними спеціалістами. Правова наука, а не держава грає роль законодавця; підручники мають силу закону”.

Також досить обґрунтованим  є твердження Массе про те, що “мусульмани не здійснюють судочинство за Кораном”⁵¹.

Таким чином, більшість  конкретних норм мусульманського права  — набуття його доктринальної розробки. Для їх характеристики важливо пам’ятати, що мусульманські юристи протягом тривалого часу не наважувалися формулювати абстрактні правила поведінки і переважали шукати рішення по конкретним справам. Саме тому, з приходом “періоду традиції” розвиток доктрини і системи діючого мусульманського права не лише не зупинився, але продовжувався досить активно у рамках кількох шкіл, за якими нерідко стояли досить чітко визначені політичні інтереси.

Тефсір

Текстуальне тлумачення (тефсір) формального закону (Корана) можна розглядати як додаткове джерело мусульманського права (Мійо). Пророк і його послідовники висловлювалися на мові тієї епохи – одночасно поетичній, реалістичній, а також і елліпсичній, тобто з пропущенням деяких слів. До ієрогліфів редакторів сунни такий стиль додає і свої прикраси — метафізичні⁵²,  синтаксичні, граматичні (деякі дієслівні форми в арабській мові нараховують приблизно 10-15 прикладів зміни форми одного дієслова).

Саме тому початковий зміст тексту у результаті однієї лише гри контексту постійно змінює забарвлення і, звичайно ж, не може не відобразитись на зміні змісту правового припису, звичаю або традиції, що є особливо недопустимо з боку кримінального права, коли для тлумачення певної норми необхідна абсолютна впевненість. Дуже відповідальна, наповнена логічною і філософською ідеєю праця складання тефсіра поширюється далеко за межі початкового ісламу. Спочатку, ті особи, що тлумачать норми мусульманського права, не наважувалися виходити за межі формулювання закону та суворо дотримувалися традиції, навіть у тих випадках, коли вона була виражена недостатньо чітко. А проте в подальшому поясненні, за умов наявності іджми та кіясу (напр. асл) перетворюється у певний елемент логічного мислення, у “технічний засіб вираження інших юридичних норм”, а “використані формулювання і дали можливість пояснити раніше незрозуміле” (Мійо).

Іджма

Коран і сунна (навіть розтлумачені за допомогою тефсіра) були досить обмежені при необхідності надання об’ємних відповідей: ці “дані” стосувалися лише п’яти-шести сотень віршів, що складало менш ніж одну десяту частину священної книги — від 2 до 3 тисяч притч. Необхідність у широкій, об’ємній побудові постала досить гостро. Звичайно, юристи надавали юридичні та теологічні фетви — консультації — коли виникала така необхідність. Але не кожен, хто бажав, міг стати Пророком, а консультації, що надавались особами, які не мали на те повноважень, залишалися не більш ніж просто думками з юридичних питань, які не набували загальновизнаного значення. Саме тоді мусульманські юристи вирішили, що окреме тлумачення могло б набувати силу закону у випадку, коли дана думка отримає схвалення мусульманської общини, оскільки остання (згідно одного з хадисів), не має права давати своє схвалення – іджму, будь-якої помилковій теорії. Взагалі, по суті, загальна згода віруючих вважалася виявленням божественної думки… Саме так і з’явилося третє джерело мусульманського права, що будувалося на догмі про “божественну думку”, за умови, що вона походила від мусульманської общини, якщо остання одностайно підтримує певну думку. Але під “общиною” у даному випадку слід розуміти не весь народ, а сукупність теологів та юристів певної епохи⁵³.

Отже, іджма — узгоджена  думка правознавців і богословів з релігійних та правових питань, що не досить повно були указані в  Корані та суні. В одному з хадисів, автором якого вважається Мухаммед, говориться, що мусульманська община не може одностайно визнавати помилкове твердження.

Фактично, іджма означає  узгоджену думку муджтахідів (великого духовенства та правознавців). Збірка таких рішень і був тим документом, спираючись на який вирішували судові справи.

Всі мусульманські юридичні школи визнають іджму, але є деякі протиріччя, які стосуються кола питань, що прямо вказані у цьому джерелі мусульманського права.

Халефіти визнають іджму  без жодних обмежень та умов. Малікітська  школа визнавала дійсними та базисними  лише рішення зборів юристів-богословів міста Мекки. Таким чином, під “згодою общини” слід розуміти не народ, а узгоджену думку теософів та юристів свого часу.

Шиїтські правознавці  значно обмежували роль іджми як джерела  мусульманського права, однієї з його основ. Законними вони визнавали лише ті рішення, при обговоренні яких був присутній шиїтський імам. Окрім того, вони вважали обов’язковим, щоб рішення були прийняті одностайно. Членами зборів повинні були бути шиїтські фікхи. Імам мав право вето стосовно прийнятих законів. Шиїти, таким чином, лише формально визнавали іджму, а насправді іджма висловлює волю імама або його заступника. Рішення тисяч вчених і правознавців безсилі перед нею.

Іджма аль-Мухассіл —  узгодження думок правознавців з  окремих питань.

Іджма аль-Манкул — засіб вирішення питання на основі свідчень авторитетних осіб, що вирішували подібні питання в минулому. У даному випадку суддя повинен перевірити достовірність свідчень і після цього приймати рішення на основі прецеденту.

Іджма аль-Чима — думка загальних зборів мусульман, думка общини. Даний спосіб вирішення питань розповсюджений не лише у мусульман, але й існував у арабів ще до прийняття ісламу. Обговорення різноманітних проблем проходило під час щорічного ярмарку у моці після прийняття ісламу, адже саме в цей час місто відвідувало багато паломників.

Під час таких зборів всі мусульмани не лише здійснювали  релігійні обряди, але й обговорюють різноманітні релігійні, правові, політичні та, навіть, побутові проблеми.

Іджма аль-Аіма — збори  голови держави і релігійної організації, рішення яких мали велике значення у житті мусульман і були одним з джерел мусульманського права.

Кіяс

Вчені дискусії між юристами про розширене або обмежене використання умовиводів, що базувалися на аналогії, призвели до визнання кіяса (аналогічної дедукції) у якості нового джерела мусульманського права. Це метод вирішення питань, на які не дано відповіді Кораном чи суною. Рішення приймається по аналогії з іншими, що містяться у цих джерелах згідно з основними положеннями шаріату. Хіба ж не наділив Коран мусульманську общину правом “забороняти погане і дозволяти добре?” Застосування цього методу старої грецької догматики було взято теологами у філософів, медиків і граматиків підкорених країн.

Однак прихильники сунни  лише після довгих суперечок погодилися прийняти цей метод досить широкого тлумачення, встановлення меж якого було обмежене численними правилами⁵⁴. 

Однак, оскільки (як і  іджма) кіяс був творінням рук  людських, а тому, у ньому можуть траплятися помилки і набувати статус закону він може лише після того, як буде підтриманий мусульманською общиною. Більш того, з усіх теологів-правознавців лише найблагородніші муджтахіди, що були визнані гідними здійснювати іджтіхад, тобто творчу розробку нових норм. У ІІ–ІІІ ст. хіджри, при Аббасидах, виникли великі школи вчення, котрі домовилися разом використовувати можливості такого способу юридичної побудови. Це був видатний творчий період, тим більш, що той внесок, яким був кіяс, для теорії являв собою цінність навіть більшу, ніж для юридичного позитивізму. Але вчені, що займалися мусульманським правом, не змогли досягти єдності навіть на релігійній основі, оскільки суперечності в доктринах тягли за собою постійні суперечки. Тим більш, вченим виявилося не під силу кодифікувати матеріали. Щоправда, слід визнати, що якщо до ІV ст. євреї вирішили скласти мішну – першу повну збірку іудейських законів (котра разом з Геморою, або доповненнями, що містили примітки  палестинських та вавілонських шкіл, склала в подальшому Талмуд), то зроблено це було під впливом трагічної необхідності, після знищення Єрусалима, коли їхній розрізненій нації погрожувала втрата історії⁵⁵. 

Метод кіяса отримав  значного розвитку в халіфській школі, засновником якої був Абу Ханіфа Неман ібн Сабіт (700–767 рр.), котрий народився і виріс в Ірані. У своєму тлумаченні правових питань він в основному спирався на кіяс, рай (особиста думка), істехсан⁵⁶.

Вчення Халіфи мало досить сильний вплив в середовищі мусульман: його визнавала більшість віруючих. Позитивним боком даного вчення вважається те, що воно до певної міри звільняє каді від впливу догм ортодоксального ісламу, що не відображали конкретної обстановки мусульманського суспільства, що досить швидко розвивалося. Негативна ж сторона цього вчення полягала у тому, що вона заохочувала самостійний розгляд проблеми каді, які дуже часто діяли в інтересах панівного класу. Таким чином, кіяс як джерело мусульманського права якщо і з’явився як наступна опозиційним течіям, то його роль полягала перш за все у пристосуванні норм до постійно еволюціонуючих соціально-політичних умов. Кіяс став більш гнучкою зброєю гноблення людських мас.

Проти Абу Ханіди виступили  багато вчених, котрі звинувачували  його в тому, що він був супротивником  пророка. Значення вчення ханіди полягає  у тому, що він дав певний поштовх розвитку мусульманського права. Абу Халіфа написав книги “Фікх аль-Акбар” і “Муснад”. Учні Абу Халіфи досить широко пропагували вчення про кіяс. Один з його учнів Абу Юсіф (731–798 рр.) написав книгу під назвою: “Альхарадж”, яка є одним із перших творів про мусульманське право.

За наказом аббасидського  халіфа Харди ар-Рашида Абу Юсіфа  було призначено на посаду головного судді міста Багдада під назвою Каді аль-кудат⁵⁷.

Його вплив сприяв розповсюдженню ханіфітського вчення. Одним із найвидатніших ханіфітських вчених ми можемо назвати також Мухаммеда ібн Хасан алі-Шейбані (749–804 рр.), який вважається третім з засновників ханіфської школи. В період Харун ар-Рашида він деякий час був головним суддею і дав ряд рішень судових питань, які стали керівним матеріалом для інших суддів.

Ще одним  видатним каніфським правознавцем можна  назвати Боркануддіна Алі ібн Абу Зекр Маргінані (помер у 1197 р.) — автора видатної збірки “аль-Хідая”⁵⁸, а також Абуль-Харадж Мухаммед ібн Ісхак Надіма (помер у 995 р.), автора книги “Аль-фіхрест”, котру ми можемо назвати першою енциклопедією ісламу.

Після падіння Аббасидів  ханіфізм все ж таки продовжував  поширюватися і сторонниками вчення кіяс стали тюркські народи⁵⁹.

Так, в Турції, Середній Азії та Індії ханіфіти на основі кіяса почали створювати нові правові норми. Формально вони вважалися доповненням до мусульманського права, але фактично були досить віддалені від основ мусульманського права і в основному виражали інтереси тюркської аристократії.

Шиїти негативно ставилися до кіяса і не визнавали його джерелом мусульманського права. Вони посилалися на хадис, у якому від імені пророка говорить: “Моїх прихильників можна поділити на 70 сект і найбільш суперечливою є та група, яка вирішує питання на основі кіясу. Вони здійснюють ті вчення, що були мною заборонені, і не роблять того, що я дозволив”. У шиїтів існує багато подібних хадисів, що спрямовані проти прихильників кіясу.

Кіяс до певної міри користувалися  і шиїти. Засновником шиїтської  школи був Мухаммед ібн Ідрис аш-Шафіт (767–820 рр.) Він довгий час проживав у Мецці і був учнем Маліка (засновником малікітської школи, сторонник хадисів). Але Шафіт не пішов по шляху Маліка і більш критично, ніж останні, ставився до притч. Шафіт ретельно вивчив вчення ханіфітів і створив нову школу, що становила собою “золоту середину” між вченням ханіфів і малікітів, однак більш наближеною вона була до ханіфітів.

Шафіт був автором  кількох книг по мусульманському  праву, наприклад: “усунь аль-фікх”⁶⁰. 

У вченні шиїтів було багато чого запозиченого у ханіфітів і малікітів⁶¹. 

Отже, прихильники вище наведених шкіл з захопленням  проголосили, що ніхто вже більше не володіє якостями, що були необхідні для створення незалежного нового тлумачення священних праць в юридичній області. “Врата пошуків” були визнані закритими і з цього часу автори трактатів не могли нічого нового створювати, а могли робити лише плагіати з праць, що були розроблені муджтахідами. Фактично система фікху (або мусульманського закону) залишалася сталою, незмінною протягом восьми століть. Такий стан застою і надав можливість розвитку іншим джерелам мусульманського права — Урф і амал.