Типология правопонимания

      Юридический позитивизм связан  с  философским  позитивизмом.  Сущность права провозглашается непознаваемой. Оно не нуждается  в  иных  обоснованиях кроме факта своего существования. Право, по  мнению  К.  Бергбома,  является основой любого строя. Позитивисты  отрывают  истоки  права  от  экономики  и классовых отношений. Свою задачу они видят в описании  права,  в  формально-логическом  исследовании  его  догмы.  Формально-догматический  описательный метод  признается  в  качестве  основного  метода  исследования.  В   рамках юридического позитивизма создается концепция   правового  государства.  Идеи позитивизма  присущи   современной   буржуазной   юриспруденции   в   разных вариантах.

14.      Становление социологического правопонимания в XIX в. (Г. Спенсер, Л. Гумплович, Г. Еллинек, Р. Иеринг).

Характерной особенностью этого типа правопонимания является то, что оно

основывается на различении права  и закона. Сторонники этой концепции (Эуген

Эрлих, Леон Дюги)  полагают,  что  именно  общество  определяет  содержание

права, а не наоборот. Право не порождается  государством,  но  закрепляется

им. В то же время право  не признается  существующим  по  природе.  Право  —

результат динамичного  функционирования социума. В зависимости  от  изменения

общественных отношений  меняется и право, т. к. представляет собой отражение

общественных отношений.

 

    Право  возникает   помимо  воли  членов  общества,   кристаллизуясь   из

традиций, авторитетных обычаев. Делом законодателя и  государства  является

только лишь нормативное  закрепление сложившихся обычаев или выведение  норм

из  существующих  принципов,  если  обычай  не  регулирует  соответствующую

область правоотношений. Таким образом признается  наличие  правового  и  не

правового  закона.  Правовой  закон  соответствует  интересам  общества   и

является их отражением. Неправовой закон — это произвол законодателя.

 

    Для Эрлиха  центр правового развития лежит  не в законодательстве,  не  в

правовой науке,  не  в  судебных  решениях,  а  в  самом  обществе.  Именно

внутренний порядок  человеческих ассоциаций, а не юридические  установления,

определяет  человеческую  судьбу.  Объяснение  социальных  явлений  следует

искать не в юридических  конструкциях, а выводя основные  положения  научной

мысли из объективных  фактов.  Соответствующим  образом  люди  рассматривают

свои  права  как  нечто,  исходящее  из  взаимоотношений  людей,  а  не  из

юридических  положений,  регулирующих  эти  отношения.  Так,  существование

государства предшествует принятию конституции, семья предшествует семейному

праву, владение предшествует  праву  собственности,  контракт  предшествует

контрактному  праву,  оставление  имущества   в   наследство   предшествует

завещательному закону и т.д. Внутренний строй  человеческих  ассоциаций  не

только предшествует по  времени  юридическим  положениям,  но  представляет

собой также базисную форму права, из которой исходят конкретные юридические

положения,

 

    Сторонники  этого  типа  правопонимания  считают,  что  в  общественных

ассоциациях люди  общаются  и  признают  некоторые  правила  поведения  как

обязательные для исполнения. Вообще говоря, они регулируют свое поведение в

соответствии с этими  правилами, являющимися  социальными  фактами,  которые

появились в результат  действия сил, существующих в  обществе.  Эти  правила

очень разнообразны. Они  включают нормы права, трудовой деятельности, этики,

этикета,  такта,  внешнего  поведения,  моды  и  т.д.   В   социологическом

правопонимании природа  юридической нормы та же, что и  природа  всех  других

норм поведения. Самый  важный компонент, компонент принуждения,  стоящий  за

юридической нормой, так  же как и за любой другой нормой поведения, является

формой общественного  принуждения вне государственной  власти.

 

    Государство   —  это  лишь  одна  из  многих   юридических   ассоциаций,

существующих в  обществе.  Другие  ассоциации  включают  семью,  церковь  и

корпоративные организации.  Следовательно,  существует  множество  правовых

норм, которые не находят  выражения в юридических установлениях  государства.

Функцией  государственных  принудительных  норм  является   защита   правил

поведения, сложившихся  в обществе, а также защита различных государственных

институтов.

 

    Существуют  объективные общественные факты,  относящиеся к праву, которые

наличествуют в убеждениях людей, объединенных в ассоциации.  Этими  фактами

являются использование, господство, владение и  проявление  воли.  Из  этих

фактов  и  ведут  свое  происхождение  нормы   права.   В   этом   процессе

государственное         принуждение          совсем          необязательно.

 

 

    Эти  факты   права  оказывают  влияние   на  правовые   отношения   тремя

способами: а) они придают  принудительный характер этим отношениям,  б)  они

контролируют, затрудняют или лишают законной силы эти отношения  и  в)  они

приписывают юридические  последствия тем отношениям, которые  не  происходят

непосредственно из этих фактов. Только один тип юридических норм, а именно

норма судебного приговора, является государственным по происхождению.

 

    Превращение  государственных  норм  в   основополагающие  правовые  нормы

происходит тогда, если это вообще происходит, когда  эти нормы становятся

частью живого  права.  Живое  право,  или  право,  которое  на  самом  деле

действует в обществе, всегда находится в состоянии  эволюции и  всегда  идет

впереди права, исходящего от государства. Например, Э. Эрлих  считает,  что

задача юриспруденции — попытаться смягчить эту напряженность,  существующую

между этими двумя  видами права. Право, таким  образом,  является  продуктом

социального развития и  одновременно его стимулом.

    Нормы права  регулируют взаимоотношения между   законом,  государством  и

фактами права. Эти взаимоотношения  проявляются  в  трех  формах:  а)  могут

существовать правовые нормы,  базирующиеся  исключительно  на  фактах  права

(например, контракты,  уставные нормы корпоративных  ассоциаций и  т.п.);  или

они могут вести происхождение от  других  факторов  (компенсация  за  ущерб,

незаконное обогащение); б)  могут  существовать  государственные  повеления,

создающие или  отвергающие  социальные  факты,  например  экспроприация  или

аннулирование контрактов; и в) могут существовать нормы, которые не  связаны

с социальными фактами, т.е. налогообложение, торговые концессии  и т.д.  Там,

где социальные факты  права совершенно ясно видны, задача юриста  в  основном

чисто техническая. Однако  там,  где  социальные  факты  права не  являются

такими очевидными, юристам  необходимо искать  руководящий  принцип  в  общих

принципах правосудия и  справедливости. Статическая справедливость  идеальных

форм,  которая  способствует  укреплению  существующих  условий,  смягчается

динамической справедливостью, которая характеризуется конкурирующими  силами

индивидуалистических  и коллективистских идеалов.

    В свете  социологической теории права   предметом  теории  государства   и

права должна быть  структура  социума  и  отношения  в  нем.  Выясняется,  в

процессе каких взаимоотношений  в обществе возникает право.

    Самым большим  недостатком в данном типе  правопонимания является то, что

не проведено грани  четкого различия правовой и неправовой  традиции,  т.  е.

неизвестно,  из  каких  сфер  общественной  жизни  рождается  право.   Таким

образом, сфера права  выглядит достаточно размытой.

15.      «Чистая теория права» Г. Кельзена.

НОРМАТИВИЗМ - правовая доктрина, рассматривающая право исключительно  как объективную логическую форму, абстрагированную от социального, психологического и исторического содержания, как бы в "чистом виде" (отсюда Н. также называют "чистой теорией права"). Одно из течений современного позитивизма юридического. Родоначальник Н. - австрийский юрист Ганс Кельзен (Kelsen) (1881- 1973), профессор Венского университета с 1917 г., составитель проекта Конституции Австрии 1920 г., член Конституционного суда Австрии в 1921-1929 гг. Кельзену принадлежит большое число сочинений, включая такие известные работы, как "Общее учение о государстве" (1925), "Чистая теория права" (1934), "Общая теория права и государства" (1945), "Коммунистическая теория права" (1955). В 20-е гг. вокруг Кель-зена сложилась группа последователей, которую в литературе нередко именуют Венской школой права. К ней принадлежали Адольф Меркль (1890-1970), Альфред Фердросс (1890- 1980) и др. Под чистой теорией права Кельзен понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке. Право должно заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, какдоказывают приверженцы соответствующих концепций, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права. При обосновании этой позиции Н.опирался на философию неокантианства, сторонники которой разграничили две области теоретических знаний - науки о сущем и науки о должном. К первой группе наук, согласно взглядам Кельзена и других нормативи-стов,относятся естественные науки,история, социология и иные дисциплины, изучающие явления природы и общественной жизни с точки зрения причинно-следственных связей. Вторую группу - науки о должном - образуют этика и юриспруденция, которые исследуют нормативно обусловленные отношения в обществе, механизмы и способы социальной регламентации поведения людей. В соответствии с этим учением Н. призывал освободить юриспруденцию от исследовательских приемов, заимствованных из других областей познания. Как подчеркивал Кельзен, чистая теория права "не отрицает того, что содержание любого позитивного юридического порядка, будьте право международное или национальное, обусловлено историческими, экономическими, моральными и политическими факторами, однако она стремится познать право с внутренней стороны, в его специфически нормативном значении". Чистота теории права предполагает также исключение из нее идеологических оценок. Кельзен одним из первых поставил задачу деидеологи-зации правоведения, создания строго объективной науки о праве и государстве. Согласно его воззрениям,подлинная наука носит релятивистский характер, так как признает возможность существования в обществе множества систем идеологии и отрицает превосходство какой-либо одной из них над другими. "Чистая теория стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право таким,каково оно есть, не занимаясь его оправданием или критикой". Кельзен определял право как сово-купность норм, осуществляемых в принудительном порядке(данное определение им использовалось для дифференциации права от других нормативных систем, таких, как религия и мораль). Право старше государства. Оно возникло еще в первобытную эпоху, когда общество, разрешив индивидам совершать акты принуждения (например, акты мести) в одних случаях и запретив - в других, установило монополию на применение силы в целях обеспечения коллективной безопасности. Впоследствии правовое сообщество перерастает в государство, где функции принуждения осуществляются централизованным путем, т.е. специально созданными органами власти. С образованием таких органов децентрализованные способы принуждения сохраняются лишь за рамками государства - в области международных отношений. В национальных правовых системах нормы согласованы между собой и располагаются по ступеням, образуя строгую иерархию в виде пирамиды (такое описание получило название ступенчатой концепции права - Stufenbau-theorie; термин первым употребил А. Меркль). На вершине этой пирамиды находятся нормы конституции. Далее следуют "общие нормы", установленные в законодательном порядке или путем обычая. И наконец, последнюю ступень составляют индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами при решении конкретных дел. В изображении Н. национальное право выступает замкнутой регулятивной системой, где каждая норма приобретает обязательность благодаря тому, что она соответствует норме более высокой ступени. Источником единства правовой системы Кельзен называл основную норму - трансцендентально-логическое понятие ("мысленное допущение"), которое постулируется нашим сознанием с целью обоснования всего правопорядка в целом. Основная норма не содержит нормативных предписаний в собственном смысле слова. Ее назначение в том, чтобы придать нашим представлениям о легитимности правопорядка логически завершенную форму. В работе "Общая теория норм" (опубликована посмертно Институтом Ганса Кельзена (Вена) в 1979 г.) теоретик пересмотрел свои взгляды на основную норму и отнес ее к числу юридических фикций. "Основная норма является не гипотезой, как я сам характеризовал ее иногда... а фикцией". Н. существенно отличался от предшествующих концепций формально-догматической юриспруденции. Кельзен модифицировал юридический позитивизм, включив в него теоретические конструкции, выдвинутые представителями социологического правоведения. В теории Кельзена понятие права охватывает не только общеобязательные нормы, ус-. тановленные государственной властью, но и процесс их реализации на практике. "Применение права есть также и создание права", - писал он. В этой части его доктрины методы юридического позитивизма сочетались с принципами функционального подхода к исследованию нормативных систем. Политическое учение Н. построено на отождествлении государства и права. Государство как организация принуждения идентично правопорядку, считал родоначальник Н. Аргументируя свою позицию, Кельзен пришел к выводу, что любое государство, в том числе авторитарное, является государством правовым. Этот вывод резко контрастировал с доктринами либеральной демократии XX в. В противовес этим доктринам Кельзен делил государства на демократические и недемократические. По его учению, демократия не сводится к принятию решений и утверждению законов большинством голосов. Демократия предполагает уважение к чужим взглядам и требует защиты интересов меньшинства. "Движущим принципом всякой демократии в действительности служит не экономическая свобода либерализма, как иногда утверждали (ибо демократия может быть как либеральной, так и социалистической), а, скорее, духовная свобода..." В признании Кельзе-ном идеи социалистической демократии сказалась его близость к теоретикам ав-стромарксизма. В своих работах по Международному праву Кельзен выдвинул проект установления мирового правопорядка на основе добровольного подчинения государств органам международной юрисдикции. Применяя общую схему своих рассуждений, он и другие нормативисты различали предписания международного права и его основную норму. В концепции проводилась мысль о том, что конституции государств необходимо привести в соответствие с демократическими принципами международного правопорядка. Учение Н. оказало глубокое воздействие на теоретические представления и юридическую практику в Австрии, Германии, Италии и других странах Запада. Под влиянием Н. правоведы стали больше уделять внимания противоречиям в праве, созданию стройной системы национального законодательства. С концепциями Н. связано также широкое распространение идей верховенства международного права над законодательством государств, институтов конституционного контроля (создание специального органа конституционной юстиции впервые было предусмотрено в Конституции Австрии 1920 г., которую отредактировал Кельзен). формирование таких направлений исследований, как общая теория и логика норм.

16.      Идея права Р. Дворкина.

1  В противовес позитивистским, герменевтическим философскоправовым концепциям Дворкин, вместе с рядом других авторов, настаивает на возможности и необходимости дать содержательное этическое обоснование права. Следуя Канту, Дворкин подчеркивает особое значение деонтологического обоснования, т.е. такого, которое опирается на концепцию долга и должного. Отчасти принимается и принцип справедливости Роулса, однако критике подвергается роулсовская абсолютизация значения "исходной позиции" в обосновании прав и свобод человека. Дворкин отвергает идеи Роулса и его сторонников, которые пытаются описывать мотивы поведения людей по принципу "или-или": или индивидуальные интересы - или моральность. "Я утверждаю, - писал Дворкин, - что либералы должны отвергнуть такой ограниченный подход к своей теории. Они, напротив, должны попытаться связать этику и политику, обосновывая такой подход к природе и характеру жизни, основанной на добре (good life), который сделает либеральную политическую мораль скорее непрерывной, чем прерывной, и свяжет ее с философским пониманием такого рода жизни".  
2  Итак, моральное обоснование политики и права, согласно Дворкину, не только возможно, но и принципиально необходимо. При этом моральное обоснование права значительно облегчается тем, что позитивное право неизбежно ассимилирует, концентрирует в себе и моральное содержание. В этом с Дворкиным согласны многие специалисты по философии права и многие этики. В данном пункте также сохраняется наибольшая близость современных авторов к подробно обоснованной Кантом идее о "взаимодополнительности морали и права".  
3  Дворкин, далее, различает - применительно к философии права и этике - понятия "правила" и "принципы". Правила - это конкретные нормы; принципы содержат в себе всеобщие - и еще требующие обоснования, интерпретации - правовые положения (такие как человеческое достоинство, справедливость и равенство). И принципы и правила равно имеют, согласно Дворкину и его сторонникам, телеологическую структуру, т.е. они связаны с целями. Однако различия между ними весьма существенны. Правила всегда включают релятивизирующий компонент "если" и варьируются соответственно условиям их применения; конфликт между правилами означает необходимость исключения или отмены одного из конкурирующих правил. В случае конфликта принципов один из них, правда, выступает на передний план, однако другой вследствие этого вовсе не утрачивает своего значения.  
4  Позитивное право образует, согласно Дворкину, единство правил и принципов. Их целостное обоснование достигается благодаря дискурсивному обсуждению права. В нем участвуют и граждане государства, и лица, непосредственно занятые исполнением или трактовкой закона. "Конструктивная интерпретация - дело, состоящее в наложении цели на какой-либо объект или какую-либо практику во имя превращения их в наилучший из возможных примеров той формы или того вида, к которым эта данность принадлежит..."