Типология правопонимания

Религиозные учения о происхождении  государства и права имеют  хождение и поныне.

20.      Герметическое правопонимание.

Человек в системе  права, человек правовой - это, прежде всего, субъект, агент и носитель определенных действий. Поэтому важнейшим вопросом правовой антропологии является вопрос "кто является субъектом права?", или "что значит быть субъектом права, а не просто субъектом морального долженствования или гражданином государства?". Другими словами, это вопрос о том, благодаря какой способности мы идентифицируем субъекта права, какая из сторон человеческого бытия делает право возможным. 
Проблема субъекта права оказывается ключевой для раскрытия феномена права, выявления его смысла. В концепции российского философа права начала XX века Н. Алексеева субъекту отводится роль "наиболее глубокого элемента правовой структуры". Этот вывод перекликается с положением известного советского юриста Е. Пашуканиса о субъекте как атоме юридической теории, простейшем, неразложимом далее элементе. 
Человека делает правовым субъектом то, что он по своей сущности обладает способностью, которая делает возможным право. Конечно, здесь имеется в виду не просто субъект права, как о нем учит юридическая теория, а субъект в философском смысле, правовой субъект, когда на первый план выходит собственная рефлексивная деятельность человека, не вытесненная объективированными формами существования юридического смысла в положительном праве. 
Феноменолого-герменевтическая философия права за отвлеченными формами объективного права стремится разглядеть живого субъекта, носителя  действительного правосознания. В образе такого субъекта трансцендентальное (универсальное) и эмпирическое (единичное) представлены в единстве, как единство сущности и существования. Понятие такого субъекта в наибольшей мере соответствует юридическому учению о дееспособности. Он обладает естественной способностью к деятельности, которая носит ценностно-ориентированный характер. Среди ценностно-ориентированных актов (любви, ненависти и др.) выделяются такие, которые выражают смысл права. Это - акты признания. Акты признания - это особые интенциональные акты, выражающиеся в направленности на другого, при этом другой рассматривается как ценность вне зависимости от степени его достоинств, как ценность, заслуживающая гарантий защиты со стороны права. 
Ценностно-значимый акт признания конституирует "клеточку" права, представляет собой определяющий момент правосознания. Способность к признанию - собственно правовая способность, которая делает право возможным. Она отличается от моральной способности (любви, уважения), хотя и может иметь их в качестве своей предпосылки. Именно в акте признания происходит отождествление каждого себя и одних с другим, что позволяет рассматривать его как антропологический эквивалент принципа формального равенства. Такая "ориентация на другого" коррелируется с сущностной чертой человека - открытостью миру. 
Признание может быть представлено как "свернутая" справедливость, а справедливость - "развернутой" формой признания.

21.      Роль исторической школы права в развитии правопонимания.

Историческая школа  права - научное направление в  юриспруденции,

возникшее в начале истекающего  столетия в Германии, оказавшее огромное влияние на развитие правоведения нашего века и до сих пор остающееся господствующим. Возникновение школы и основы ее учения. Под влиянием отчасти национального возбуждения, охватившего Германию после войны за освобождение, отчасти общего стремления к кодификации, характеризующего конец ХVIII и первую четверть XIX века, и в Германии возникла мысль о создании гражданского уложения, которое объединило бы немецкий народ на почве одного национального права, уничтожило бы господство римского права и парализовало бы усиливавшееся влияние французского кодекса. В полемическом памфлете, написанном по поводу брошюры Тибо, главного защитника кодификации, Савиньи высказал ряд положений, направленных против воззрений Тибо, но, благодаря своему общему характеру и новизне, получивших гораздо более широкое значение. Право, по учению Савиньи - продукт не индивидуального разума и воли законодателя, а "народного духа", творческой деятельности целого народа в его единстве. Служа выражением "общенародного убеждения", оно растет и развивается органически, медленным, самопроизвольным историческим процессом, подобно языку, а не создается в тот или другой момент жизни индивидуальным творчеством сознательною деятельностью отдельных личностей или их совокупности. Оно стоит в тесной связи со всей остальной культурой народа: его нравами, учреждениями, искусством и т.д., и развивается вместе с развитием последних. Перемены в одной сфере ведут к переменам в других, и лишь совокупный рост всех сторон жизни обеспечивает правильный юридически порядок. Источниками права, поэтому, является не закон и законодатель, а непосредственный выразитель народного сознания - обычай, или наука, выступающая вместо обычая там, где, по сложности жизни, последний не поддается непосредственному наблюдению, где раскрытие "общенародного убеждения" требует специальных, технических приемов. Эти последние состоят в изучении истории права, в которой проявляется деятельность "народного духа", и в особом методе разработки добытых положений, выработанном римскими юристами. Прежде чем приступать к изданию уложения, Германии необходимо создать науку, которая разработала бы право согласно с его существом и национальным характером; в противном случае законодательство даст лишь ряд произвольных положений и несовершенных юридических норм, которыми полны новые кодификации, с французским кодексом включительно. Эти общефилософские взгляды Савиньи на образование права, практическая программа, им предложенная, и, наконец, обстоятельно развитая им методология и сделались основою учения И. школы права. К имени Савиньи и названному моменту приурочивается, поэтому, и ее возникновение.

Значение школы и ее дальнейшая история определяются научными

качествами каждого из трех основных положений учения Савиньи. Являясь  реакцией против рационализма, господствовавшего в философии XVIII в. в области обществоведения (школа "естественного права"), И. школа права объясняется в особенности влиянием на развитие права исторически сложившегося быта. В противоположность идее законодательного произвола и внезапных переворотов в общественной жизни, И. школа права выставила идею закономерности и непрерывности (постепенности) юридического развития. Не будучи новостью в литературе, так как основателями научного исторического обществоведения были Вико и Монтескье, имея предшественника и в Германии, в лице Гуго, эта идея, однако, только через посредство Савиньи и его последователя, Пухты, сделалась тем бесспорным научным достоянием, каким является в настоящее время. Сила реакции была пропорциональна распространенности учений о естественном праве, не справлявшихся ни с прошлым нации, ни с общественными взглядами на реформы. Вместо необходимых поправок к учению философской школы, историческая школа дошла до полного отрицания момента индивидуального творчества и роли личности, как необходимых агентов в прогрессе общественной жизни. Это увлечение в другую сторону, это излишнее преклонение перед господствующей в мире силой вещей, эту теорию общественного детерминизма рассматривают теперь как излишнюю крайность; вместо неопределенного понятия "народного духа", как творческого фактора общественной жизни, современная наука выставляет более наглядные и определенные исторические силы. Тем не менее основная идея закономерности и исторического образования юридического строя признается и теперь основным положением юриспруденции и всегда подчеркивается в науке, как заслуга И. школы права. Ценность других положений ее учения гораздо менее значительна. Практически вывод из учения, сделанный по отношению к изданию гражданского уложения, в действительности не вытекал из основной мысли учения и обусловлен был лишь его крайностями. Идея закономерности общественного развития отнюдь не исключает сознательного творчества в области права, поскольку оно является не произвольным вторжением в строй закономерных отношений, а их направлением в духе той же закономерности и приспособлением к целям прогресса. Целесообразное содействие новому, выделение его из-под обломков отжившего, иногда без нужды тормозящих его рост, нисколько не противоречит правильному развитию жизни. "История, несомненно, учит консерватизму, но истинный консерватизм - тот, который сохраняет старое не ради него самого, а лишь постольку, поскольку оно является условием будущего" (Иеринг). Вытекая, в сущности, из политических тенденций Савиньи (Савиньи боролся, прежде всего, с революционными идеями юриспруденции. В частности он опасался введения гражданского брака, равноправности евреев и т.д. Этими же идеями по преимуществу объясняется его недовольство Code civil), а не из его основной посылки, эта часть учения и не получила развития у последующих представителей И. школы. Общегерманское гражданское уложение, правда, не было издано, но не по убеждению в правильности идей Савиньи, а по неподготовленности к единству самого германского народа, выразившейся, прежде всего, в отсутствии единства политического, без которого немыслимо единое законодательство, предполагающее единую власть. Идеи Савиньи не помешали жизненному росту партикулярных и нового имперского законодательств по всем отраслям права, - росту, приводящему теперь, наконец, и к единому гражданскому кодексу, проект которого уже выработан. Будучи прусским министром, и сам Савиньи принимал деятельное участие в деле законодательства. Современная доктрина об источниках права отводит закону по меньшей мере равноправное значение с обычаем; большинство писателей стоит за его преобладающую роль. Нельзя отрицать важного влияния на развитие юриспруденции методологического учения Савиньи, но в этом влиянии далеко не все было плодотворно. Заслугой Савиньи и здесь является то, что соответствует исходному пункту его учения - идее закономерности и исторического развития права, т.е. требование изучения истории права, вызвавшее ряд трудов в этой отрасли знания. Понятие видоизменения права, вследствие различного состава культуры на разных ступенях развития, осталось чуждо И. школе. История была для нее только средством распознавания действующего права, как проявления "народного духа", только пособием к догматике, - а в большинстве исследований она не имела и этого значения. Совершенно справедлив упрек, сделанный Савиньи его противниками, представителями "философской школы", и до сих пор повторяемый даже его последователями - упрек в том, что его школа отвлекает юриста к занятию археологией, мелочными изысканиями в области истории, восстановлением фактов, не имеющих никакой цены, в ущерб практическим жизненными задачам, служить которым хотела школа. В ответ на этот упрек Савиньи не развил философского взгляда на историю; он ограничивался сперва замечанием, что без точного знания фактов история вообще невозможна, а в последующей деятельности нашел необходимым заменить историческое изучение источников права догматическим: в "System des heutigen romischen Rechts" история играет лишь служебную роль.

Лучшими сторонами своей программы И. школа оказала большое влияние на

юриспруденцию других стран  Европы. Реакция против крайностей рационализма была по достоинству оценена  во Франции, юриспруденция которой  постоянно пользуется лучшими историческими  трудами представителей И. школы; зато недостатки догматического метода были сразу оценены здесь, и догматическая литература Германии прошла почти бесследно для Франции. В Италии и России, наоборот, отразились и дурные, и хорошие стороны учения Савиньи; у нас в до сих пор многие считают догматическое направление И. школы истинным выражением ее идей, несмотря на то, что довольно сильно развито у нас и новое иеринговское направление. В Австрии развитие юриспруденции тождественно с германским, на Англию же И. никогда не имела никакого идейного влияния, кроме доставления ученого материала, собранного в трудах И. школы; наоборот, английская школа историков права много содействовала успехам И. школы (влияние Гиббона на Гуго и Иеринга); новейшие историки права Англии, главным образом Мэн, содействуют и усилению историкофилософского течения в науке права.

22.      Нетрадиционные монистические теории права в XX в. (школа критических правовых исследований, экономическая школа права, школа критической теории рас).

Школа критических правовых исследований начала развиваться в США в 1970-е годы и сформировалась как самостоятельная школа права к 1977 г. Во многом она оказалась преемницей реалистов(18. Работы последователей школы критических правовых исследований называют "зрелым осмыслением методологии реалистов" (Round and Round the Bramble Bush: from Legal Realism to Critical Legal Scholarship // Harvard Law Review. 1982. Vol. 95, No 7. P. 1677).). Отличительной чертой школы критических правовых исследований является ее междисциплинарность: она заимствует идеи из философии, психологии и политики. Вслед за реалистами ее последователи хотят "демистифицировать" право, обнаружить "право в действии"(19. Wacks R. Understanding Jurisprudence. Oxford: Oxford University Press, 2005. P. 337.). Их преимущество в том, что они смогли перейти от рассмотрения частных случаев, что было характерно для реалистов, к их обобщению. Относить школу критических правовых исследований к одному из направлений экономики права(20. Меркуро и Медема в первом издании книги "Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism" рассматривали школу критических правовых исследований в качестве одного из направлений развития экономики права. Однако во второе издание их книги школа критических правовых исследований уже не вошла (Mercuro \\, Medema S.G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism and Beyond. Princeton: Princeton University Press, 2006).) было бы неправильно, хотя она, несомненно, способствовала распространению идей экономики права в юридическом сообществе(21. Существует и противоположная точка зрения, что школа критических правовых исследований возникла как реакция, причем негативная, на проникновения экономических идей в право (Baird D. Op. cit. P. 1146).).

Экономика права: что это такое?

Единого определения экономики права не существует, а те, что приводятся в статьях и монографиях, различаются по своей широте и охвату(6. Во многом заложенные в определении дисциплины задачи и возможности экономики права определяются целями, которые, с точки зрения автора определения, преследует экономика права, и школой, к которой принадлежит автор.). В самом общем значении экономика права - это изучение права на основе предпосылок и в рамках методологии экономической науки(7. Hovenkamp H. Law and Economics in the United States: a Brief Historical Survey // Cambridge Journal of Economics. 1995. Vol. 19. P. 331-352.). Такое определение сразу же вызывает несколько вопросов. Во-первых, какие области права можно изучать с помощью методов экономической теории? Подход чикагской школы, например, "отличается широтой охвата (почти вся правовая система) и акцентированием правового регулирования нерыночного поведения"(8. Познер Р. Экономический анализ права. СПб.: Экономическая школа, 2004. С. XVIII.). Во-вторых, сама экономическая теория не является единой и однородной: в рамках различных ее школ и направлений решаются порой схожие, но иногда и абсолютно разные задачи.

В соответствии с подходом, который разрабатывал Р. Познер, основатель чикагской школы, экономика права - это применение методов неоклассической экономической теории для анализа права(9. Познер Р. Указ. соч. С. 3-4; Duxbury N, Op. cit. P. 396-397.). При подобном ограничении инструментария сужается и круг решаемых задач. Например, представители этой школы обычно предполагают, что моделируемая судебная система эффективна, а это исключает из рассмотрения множество случаев давления на судей, влияние когнитивных искажений при принятии судебных решений и т. д. Тем не менее Познер убежден, что "экономическая наука является мощным инструментом анализа широкого круга правовых вопросов"(10. Познер Р. Указ. соч. С. 3.), использование которого позволило улучшить понимание правовой системы(11. Так Познер оценил результаты развития экономики права на круглом столе, посвященном перспективам развития дисциплины (Baird D. The Future of Law and Economics: Looking Forward // The University of Chicago Law Review. 1997. Vol. 64, No 4. P. 1129-1165).).

Становление экономики  права как дисциплины в 1950-е годы стало возможным благодаря развитию как экономической теории, так и теории права. Однако нельзя сказать, что экономисты начали интересоваться вопросами влияния права на экономическую систему лишь недавно - такой интерес существовал всегда, но долгое время экономистов занимали лишь те вопросы, которые непосредственно связаны с функционированием рынков или оказывают прямое влияние на экономическую систему. Право рассматривалось скорее как один из факторов, оказывающих на нее воздействие. Тем не менее подобные попытки экономико-правового анализа и создали предпосылки для формирования экономики права в XX в.