Нормы конституционного, административного, уголовного и иных отраслей права, регулирующие прохождение военной службы

Являясь разновидностью федеральной государственной службы,   военная служба учреждается на основании федеральных законов, которые являются ее источниками. Под источниками законодательства о военной службе понимаются нормативные правовые акты, регулирующие  организацию  военной службы в Российской Федерации и правовое положение военнослужащих, в том числе условия и порядок  прохождения военной службы, виды поощрений и ответственности военнослужащих, основания прекращения военно-служебных отношений и другие вопросы.

Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе»354 определена система законодательства Российской Федерации о военной службе, т.е. правовая основа военной службы, которой являются Конституция РФ, указанный Закон, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации в области обороны, воинской обязанности, военной службы и статуса военнослужащих, международные договоры.   

Эту систему составляют: собственно Федеральный закон «Об обороне»355, Федеральный закон «О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации»356, Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе»357, Федеральный закон «О статусе военнослужащих»358, иные федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, Положение о порядке прохождения военной службы359, постановления Правительства Российской Федерации, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти.

Из перечисленных источников законодательства о военной службе вытекает, что законодательство имеет конституционное происхождение. Таким образом, источники законодательства о военной службе можно представить в виде определенной системы:

1. Конституция Российской Федерации  закрепляет обязанность гражданина  защищать свое Отечество. В ст. 59 Конституции определено, что:

 защита Отечества является  долгом и обязанностью гражданина  Российской Федерации;

гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом;

гражданин Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, а также в иных установленных федеральным законом случаях имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой.

2. Конституция РФ закрепляет  основы обороны и безопасности   государства. Так, согласно ст. 71 Основного  Закона в силу особой значимости  к исключительному ведению  Российской  Федерации  отнесены: вопросы войны  и мира; оборона и безопасность; федеральная государственная служба; определение статуса и защита  Государственной границы, территориального  моря, воздушного пространства, исключительной  экономической зоны и т.д.

3. Конституция РФ закрепляет  исходные основы, которые распространяются  на все отношения в сфере  обороны и безопасности: верховенство  Конституции РФ и федеральных  законов на всей территории  РФ (ч. 2 ст. 4); единство системы государственной  власти, разграничение предметов  ведения между Российской Федерацией  и ее субъектами (ч. 3 ст. 5); приоритет  прав и свобод человека и  гражданина, их непосредственное  действие (ст. 18); обязанность государства  признавать, соблюдать и защищать  права и свободы человека и  гражданина (ст. 2); равный доступ  граждан к государственной службе (ч. 4 ст. 32) и др.

Военная служба связана с рядом правоограничений и прямых запретов для военнослужащих, которые согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ допустимы только по федеральному закону (Федеральный закон “О статусе военнослужащих”).

Военная служба, с одной стороны, является обязанностью граждан Российской Федерации, привлекаемых к ней по призыву, а с другой – правом поступать на нее в добровольном порядке. Однако не каждое лицо может быть привлечено к военной службе или поступить на нее и, следовательно, не у каждого могут возникнуть военно-служебные отношения, поскольку для этого необходимы определенные условия.

Согласно Федеральному закону «О статусе военнослужащих» военная служба по своей сути является особым видом трудовой деятельности. Эта деятельность государственных органов и организаций в целях решения специфических задач в сфере безопасности и обороны государства, в условиях военного и чрезвычайного положения, в период мобилизации и вооруженных конфликтов, а также в соответствии с международными договорами360.

Военная служба заключается в повседневном выполнении конкретных воинских обязанностей в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, органах внешней разведки, федеральных органах безопасности, иных воинских формированиях и органах. В Вооруженных Силах Российской Федерации» – это и непосредственное участие в боевых действиях, и повседневная боевая подготовка, все другие виды подготовки и обучения, постоянное совершенствование каждым военнослужащим своего воинского мастерства, несение боевого дежурства (боевой службы), гарнизонной и внутренней службы, выполнение всех уставных требований, соблюдение воинской дисциплины и т.д.361

Предпосылкой возникновения государственно-служебных или военно-служебных отношений, как уже отмечалось, является наличие необходимых условий. Так, А. Т. Вахидов под условиями поступления граждан на военную службу по контракту предлагает понимать «предусмотренные действующим законодательством обстоятельства, при которых такое поступление становится возможным»362. Само же отношение возникает при наступлении юридического факта, с которым связывается начало военной службы. Однако кроме соблюдения условий привлечения или поступления на военную службу  необходимо наличие оснований возникновения военно-служебного правоотношения, которые также являются юридическими фактами, закрепленными законом. Указанные юридические факты бывают двоякого рода:

1) события, например  достижение призывного возраста;

2) волевые действия лица, имеющего право требовать заключения с ним контракта о прохождении военной службы.

Наличие предусмотренных законом оснований возникновения военно-служебных отношений является важной юридической гарантией, с одной стороны, реализации права конкретного лица на труд при поступлении на военную службу в добровольном порядке, а с другой – юридической  обязанности граждан по привлечению на военную службу по призыву.

Следовательно, возникновение военно-служебного отношения правомерно лишь в том случае, если одновременно есть следующие три обстоятельства его возникновения:

наличие указанных в законе оснований;

соблюдение нормативно установленного порядка;

наличие юридического акта, с которым связывается возникновение военно-служебного правоотношения.

По мнению А.В. Кудашкина, под условиями возникновения военно-служебных отношений, следует понимать юридические требования, предъявляемые к личности привлекаемого или поступающего на военную службу.  А именно:

гражданство363;

достижение определенного возраста;

годность по состоянию здоровья;

профессионально-психологические качества;

уровень образования, профессиональной и физической подготовки364.

По мнению автора, к важнейшим условиям возникновения военно-служебных отношений следует отнести волевой акт государства (решение о призыве, заключение контракта), как обязательный юридический факт для наступления данных отношений. Без данного условия все юридические требования, предъявляемые к личности, окажутся невостребованными.

Перечисленные требования к будущему субъекту военно-служебных правоотношений, за исключением уровня образования,  профессиональной и физической подготовки, являются общими как для лиц, поступающих на военную службу по контракту, так и для граждан, привлекаемых по призыву, однако имеют и существенные отличия, которые  будут рассмотрены  далее.

1. Гражданство как обязательное условие для прохождения военной службы существовало не всегда и не во всех армиях.  В Римском государстве в императорский период армия наряду с римскими гражданами комплектовалась иностранцами. Во Франции в XI в. существовали наемные дружины, укомплектованные швейцарцами, шотландцами и лицами других национальностей.  Наем иностранцев был развит в средние века в Италии365.

В России при Петре I и в более поздние времена в России широко применялась служба в армии иностранцев, но постепенно нужда в них отпала, и в последствии  военная служба иностранцев разрешалась только в виде исключения.

В период Гражданской войны 1918–1922 гг. на службу в Красную Армию по желанию допускались иностранцы-трудящиеся. Первоначально это регулировалось приказами Реввоенсовета Республики, а впоследствии было закреплено в Законе об обязательной военной службе 1922 г. С переходом на мирное положение иностранцы фактически уже не принимались в Советскую Армию366.

Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе» 1998г., в отличие от ст. 35 Закона РФ «О воинской обязанности и военной службе» от 11 февраля 1993 г., в первоначальной своей редакции не устанавливал прямого запрета на военную службу иностранцев, согласно которой лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации, не могло проходить военную службу в Вооруженных Силах РФ, других войсках, органах внешней разведки и федеральных органах государственной безопасности. В результате чего, действующее законодательство занимало не вполне определенную позицию по вопросу военной службы иностранных граждан, граждан с двойным гражданством, лиц без гражданства367. 

В настоящее время, в связи с принятием Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 11 ноября 2003 года № 141-ФЗ, который вступил в силу 18 ноября 2003 года, иностранным гражданам разрешено поступать на венную службу по  контракту в Вооруженные Силы РФ и другие войска, воинские формирования и органы. В новой редакции п. 2 ст. 2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» теперь содержится положение о том, что прохождение военной службы осуществляется: гражданами по призыву и в добровольном порядке (по контракту); иностранными гражданами – по контракту на воинских должностях, подлежащих замещению солдатами, матросами, сержантами и старшинами в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах.

По мнению автора в данный вопрос решен законодателем не вполне корректно по отношению к Конституции Российской Федерации.

 Конституция РФ (ч. 2 ст. 59) устанавливает: «Гражданин Российской Федерации  несет военную службу в соответствии  с федеральным законом». Таким  образом, нормативно-правовой акт, обладающий  высшей юридической силой368, вполне конкретно и однозначно определяет субъект военно-служебных отношений в Российской Федерации – это «гражданин». Однако, законодатель, приняв решение о прохождении военной службы в Российской Федерации иностранными гражданами, определил еще одного субъекта данных правоотношений, чем превысил свои полномочия.

Более того, внеся изменения в Федеральный закон «О системе государственной службы Российской Федерации», которыми так же иностранные граждане допускаются к поступлению в Вооруженные Силы Российской Федерации по контракту, законодатель создал явную правовую коллизию:

 Во-первых, данным нормативно-правовым  актом (ст. 1) закреплена следующая правовая норма: «Государственная служба Российской Федерации - профессиональная служебная деятельность граждан Российской Федерации (курсив автора) по обеспечению исполнения полномочий: Российской Федерации; федеральных органов государственной власти, иных федеральных государственных органов; субъектов Российской Федерации…», следовательно, этой правовой нормой определен конкретный субъект данных правоотношений – гражданин Российской Федерации369;

Во-вторых,   определяя систему государственной службы (ст. 2), закон содержит норму, подразделяющую государственную службу на виды: государственная гражданская служба; военная служба; правоохранительная служба. Пункт 3 указанной статьи провозглашает, что военная и правоохранительная службы являются видами федеральной государственной службы, следовательно, субъект данных общественных отношений остался неизменным, и проходить данную (военную и правоохранительную) службу могут только граждане Российской Федерации;

В-третьих, норма-дефиниция, содержащаяся в ст. 6 указанного закона, содержит определение правового понятия: «военная служба». Это - вид федеральной государственной службы, представляющей собой профессиональную служебную деятельность граждан (курсив автора) на воинских должностях в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских (специальных) формированиях и органах, осуществляющих функции по обеспечению обороны и безопасности государства.

Следовательно, вновь и вновь законом устанавливается единственный (безальтернативный) субъект правоотношений исполнения обязанностей государственной (в том числе военной) службы – гражданин России.

Как видно, пока никаких противоречий и коллизий в указанном выше  нет. Но 11 ноября 2003 года370 в данном нормативно-правовом акте появилась правовая норма, не укладывающаяся в логическое понимание указанного федерального закона.

В нарушение структуры и логической последовательности нормативного акта, законодатель дополняет главу 3 «Система управления государственной службой» новой статьей (18.1)371 которой устанавливает: «В Российской Федерации в соответствии с федеральным законом предусматривается поступление иностранных граждан на военную службу по контракту и прохождение ими военной службы. На указанных граждан распространяются положения настоящего Федерального закона, определяющие правовые основы государственной службы Российской Федерации». Чем устанавливает еще одного субъекта военно-служебных правоотношений. Таким образом, законодатель, не только противопоставляет одну правовую норму одного и того же нормативно-правового акта другой, чем создает явную правовую коллизию, но и нарушает неотъемлемую черту права – формальную определенность, т.е. точность, четкость, емкость, стабильность, чему способствуют, в частности, такие внутренние свойства, как специфическая структура (строение) правовых норм и юридическая техника их внешнего оформления.