Нормы конституционного, административного, уголовного и иных отраслей права, регулирующие прохождение военной службы

По дореволюционному российскому законодательству к военнослужащим  не относились лица, которые хотя и имели воинский чин, но состояли на государственной гражданской службе430. К таким лицам относились военные чины, занимающие гражданские должности, которые в соответствие с законом назывались «генералами, штаб и обер-офицерами, состоящими в государственной гражданской службе»431.

Понятие военнослужащего характеризовалось следующими признаками:

наличием у лица военного или гражданского чина или военного духовного сана;

занятием должности в военном ведомстве.

Каждая из указанных групп характеризовалась своим правовым положением. Если лица, имеющие военные чины, непосредственно осуществляли задачи вооруженной борьбы государства, то гражданские чины и военные священники -  косвенно.  

Таким образом, военнослужащими в дореволюционной России являлись лица, находящиеся в публично-правовых или духовно-правовых отношениях и занимающие должности в военном ведомстве, т.е. исполнение службы в военном ведомстве было главным критерием, определяющим лицо, являющееся военнослужащим.

В соответствие с современным законодательством Российской Федерации понятие «военнослужащий» имеет следующие признаки:

во-первых, военнослужащий - это физическое лицо, гражданин Российской Федерации (иностранный гражданин) не моложе 18 лет, призванный на военную службу или  поступивший на нее в добровольном порядке, т.е. по контракту. Лицо, зачисленное на военную службу, становится стороной военно-служебного правоотношения;

во-вторых, военнослужащий должен отвечать требованиям законодательства о военной службе;

в-третьих, военнослужащему присваивается в установленном порядке воинское звание;

в-четвертых, военнослужащий выполняет функции в составе государственных органов и организаций, в которых Законом предусмотрена военная служба, в административно-политической сфере (оборона и безопасность);

в-пятых, военнослужащие принимают Военную присягу (обязательство) на верность – Российской Федерации432.

Следовательно, основным признаком понятия «военнослужащий»,  является поступление лица на военную службу и, как следствие, зачисление его в состав органа, учреждения или организации, в котором законом предусмотрена военная служба, а также прохождение военной службы в  воинском звании.

Классификация военнослужащих может быть проведена по следующим основаниям433:

1) виды военной службы;

2) служебно-правовое положение  военнослужащих;

3) должностное положение военнослужащих;

4) характер полномочий  военнослужащих.

1. Применительно к классификации  видов военной службы, военнослужащие  делятся:

а) по функциональному предназначению государственных органов и организаций и ведомственному признаку – на военнослужащих, проходящих войсковую военную службу (в Вооруженных Силах, воинских формированиях, других войсках) и в государственных органах;

б) по способу поступления на военную службу и ее прохождения – на военнослужащих, проходящих военную службу по призыву, являющейся одной из форм воинской обязанности граждан Российской Федерации, и военную службу в добровольном порядке (по контракту);

в) по составам военнослужащих – на солдат, матросов, сержантов и старшин; прапорщиков и мичманов; офицеров.

2. По служебно-правовому положению  все военнослужащие делятся на начальников и подчиненных. Указанная классификация обусловлена особенными принципами военной службы: единоначалие, субординация, воинская дисциплина, составляющими существо военно-служебных отношений, и основана на требованиях Устава Внутренней службы РФ434, согласно которого по своему служебному положению и воинскому званию одни военнослужащие по отношению к другим могут быть начальниками и подчиненными. Военнослужащие могут быть начальниками по служебному положению и по воинскому званию.

Начальник имеет право отдавать подчиненному приказы и требовать их исполнения. Начальники, которым военнослужащие подчинены по службе, хотя бы и временно, являются прямыми начальниками. Ближайший к подчиненному прямой начальник является непосредственным начальником. Служебное подчинение в перечисленных случаях определяется должностным положением военнослужащих. Подчинённый обязан беспрекословно выполнять приказы начальника.

Независимо от служебного положения одни военнослужащие являются для других военнослужащих начальниками в зависимости от их воинских званий. Так, например, маршалы Российской Федерации, генералы армии, адмиралы флота являются начальниками для старших и младших офицеров, прапорщиков, мичманов, сержантов, старшин, солдат и матросов, а сержанты и старшины являются начальниками для солдат и матросов одной с ними воинской части435.

Военнослужащие, которые по своему служебному положению и воинскому званию не являются по отношению к другим военнослужащим их начальниками и подчинёнными, могут быть старшими и младшими. Старшинство определяется воинскими званиями военнослужащих. Старшие по воинскому званию в случае нарушения младшими воинской дисциплины, общественного порядка, правил поведения, ношения военной формы одежды и выполнения воинского приветствия должны требовать от них устранения этих нарушений. Младшие по званию должны беспрекословно выполнять эти требования старших.

Признаком, определяющим начальника, может также служить право налагать взыскания на подчинённых. Лица, правомочные налагать дисциплинарные   взыскания   на   военнослужащих,   определены   в Дисциплинарном Уставе ВС РФ436.

3. По должностному положению  военнослужащие делятся на исполняющих  военную службу на воинских и на государственных должностях, в том числе государственных служащих, и исполняющих военную службу не на воинских должностях.

Как правило, военную службу военнослужащие исполняют на воинских должностях, предусмотренных штатами воинских частей, органов военного управления или организаций. Однако в ряде случаев военнослужащий может исполнять военную службу не на воинской должности. К таким случаям относится прикомандирование военнослужащих к органам, организациям и учреждениям, в которых исполнение военной службы не предусмотрено, а также нахождение в распоряжении соответствующего командира или начальника.

В случае прикомандирования к государственным органам или учреждениям, а также государственным унитарным предприятиям и акционерным обществам, выполняющим работу в интересах обороны страны и  безопасности государства (ст. 44 Федерального закона “О воинской обязанности и военной службе”), военнослужащие исполняют военную службу на государственных должностях (судей военных судов, входящих в систему федеральных судов общей юрисдикции, военных прокуроров), государственных должностях государственных или федеральных служащих437.

В ряде случаев военнослужащие могут быть зачислены в распоряжение командиров и начальников. Нахождение в распоряжении лимитировано сроками, установленными п. 4 ст. 42 Федерального закона “О воинской обязанности и военной службе” и ст. 13 Положения о порядке прохождения военной службы.

Руководители федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, являются, как правило, военнослужащими, но военную службу проходят не на воинских должностях, а на государственных должностях категории «А». К ним относятся министры и директора (например, министр обороны, директор ФСБ РФ и др.). Правовое положение и порядок прохождения военной службы указанных лиц определяются не федеральными законами «О статусе военнослужащих» и «О воинской обязанности и военной службе», а Федеральным конституционным законом «О Правительстве Российской Федерации»438.

4. В литературе общепринято деление  государственных служащих в зависимости  от характера полномочий, определяющих  роль и степень участия государственных  служащих в осуществлении государственно-властных  функций, на руководителей, специалистов (исполнителей) и вспомогательный (обеспечивающий) персонал439. С определенной долей условности и учетом военно-служебной специфики указанное основание классификации может быть применено к военнослужащим.

Руководитель применительно к военнослужащим именуется «командиром» или «начальником». К этой категории относятся военнослужащие:

возглавляющие орган военного управления, воинские части, соединения, а также учреждения и организации, входящие в систему государственных органов и организаций, в которых предусмотрена военная служба, и их заместители;

возглавляющие структурные подразделения органов военного управления, воинских частей, соединений, учреждений и организаций и их заместители.

Отличие терминов «командир» и «начальник»  заключается  в функциональном назначении возглавляемых ими органов и соответственно этому исполняемых командирами и начальниками  функциях. Командиры и их заместители возглавляют воинские части и соединения, а также их структурные подразделения, т.е. органы и организации, имеющие боевое предназначение. Начальники и их заместители возглавляют, во-первых, органы управления воинскими частями, соединениями, объединениями (начальники управлений и служб управления военного округа, начальники штабов объединений, соединений, полков, бригад и т.д.); во-вторых, органы и организации и их структурные подразделения, предназначенные для обеспечения  функционирования  или имеющие вспомогательное значение для органов и организаций, имеющих боевое предназначение (начальник военно-учебного заведения, учебного центра, склада и т.д.); в-третьих, начальниками также являются военнослужащие, возглавляющие структурные подразделения органов и организаций, имеющих боевое предназначение, но имеющих вспомогательное значение для их основного предназначения (начальник медицинской службы, службы снабжения, начальник оркестра и т.д.). Войсковые объединения (округа, флота и др.) возглавляют командующие. 

Следовательно, любой командир является начальником для своих подчиненных, но не любой начальник является командиром.  Отличие заключается в полномочиях по управлению подчиненными органами, учреждениями, организациями.

Анализируя деятельность командиров, Н.А. Виноградов делает вывод: «Содержанием этой деятельности является обучение личного состава части или соединения военному делу и главное –  использование их во время боевых операций. В связи с этим под командованием следует понимать ту деятельность органов строевого управления армии, которая направлена на организацию и укрепление боеспособности воинских частей и соединений и на использование войск в боевых операциях»440.

В главе первой настоящего исследования, уже отмечалось, что в современной литературе принято приравнивать военнослужащих к государственным служащим. Данный вывод обосновывается тем, что военная служба – разновидность государственной службы441.

Ст. 2 Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации" определяет, что система государственной службы включает в себя следующие виды государственной службы:

государственная гражданская служба;

военная служба;

правоохранительная служба.

Часть 3 этой же статьи определяет, что военная служба и правоохранительная служба являются видами федеральной государственной службы442.

Указанный закон (ст. 6) дает определение военной службе,  определяя ее как вид федеральной государственной службы, представляющей собой профессиональную служебную деятельность граждан на воинских должностях в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских (специальных) формированиях и органах, осуществляющих функции по обеспечению обороны и безопасности государства.

Однако в отличие от определения понятия «федеральный государственный служащий» и «государственный гражданский служащий субъекта Российской Федерации» (ст. 10), указанный закон не дает правового определения военнослужащего.

Очевидно, законодатель делает это умышленно, для того чтобы не вступать в противоречие с ФЗ «О статусе военнослужащих». Однако, указанный нормативный акт, так же не содержит определения военнослужащего, ограничившись перечислением категорий лиц, которые к ним (военнослужащим) относятся.

А.Ф. Ноздрачев относит военнослужащих к государственным  служащим  специальных видов государственной службы443. Ряд авторов относят к государственным служащим не всех военнослужащих, а только должностных лиц, выполняющих функции военного управления444. Автор разделяет мнение А.В. Кудашкина, который не согласен с таким утверждением, поскольку управленческие функции присущи не только указанным лицам, но и другим должностным лицам (например, командир отделения в пределах своих полномочий управляет своим отделением)445. Другие авторы высказывают схожую мысль и относят к государственным служащим военных руководителей, находящихся на воинских должностях в федеральных органах исполнительной власти (например, Министерство обороны, Федеральная служба безопасности и др.), в военных округах, региональных и районных военных комиссариатах. Военные руководители непосредственно воинских соединений, частей и подразделений - от армии до взвода – не являются, по их мнению, государственными служащими и потому называются просто военнослужащими»446.

По мнению автора, необходимо согласиться с А.В. Кудашкиным, который считает, что на сегодняшний день военнослужащий по формальным признакам не может считаться государственным служащим447. Данное заключение делается и на основании анализа нормативно-правовых актов, регламентирующих например, размеры должностных окладов военнослужащих или порядок начисления им пенсий за выслугу лет и т. д448.