Юридический прецедент как источник права: общетеоретическое исследование

К числу убедительных прецедентов для английских судов относятся следующие судебные решения (или их составные части):

1) часть решения Палаты лордов, которая признается obiter dicta;

2) все решения нижестоящих судебных  инстанций;

3) все решения судебного комитета Тайного совета;

4) все решения судов Шотландии;

5) все решения, принимаемые судами  других государств, на которые  распространяется юрисдикция общего права;

6) прецеденты и мнения, изложенные  в классических юридических трудах (например, это могут быть учебники и монографии);

7) решения, вынесенные параллельными  судебными инстанциями, если они  не считаются юридически обязательными, или ratio decidendi;

8) все решения судов Европейского Союза.

Квазипрецеденты. Нормативный характер судебных решений был отмечен как присущий актам судов всех уровней. Вместе с тем, есть серьезные сомнения в тождественности некоторых из указанных актов прецеденту24.

Возвращаясь к определению прецедента, отметим, что прецедент – это вынесенное ранее решение по аналогичному делу. В связи с этим, автор считает необходимым рассмотреть два вида судебных актов в отечественной судебной системе, которые нередко приводятся в качестве примера существования прецедента в Украине. Речь идет о таких институтах отечественного права как постановления Конституционного Суда и постановления Пленумов Верховного и Высшего специализированного судов25.

Относительно постановлений Конституционного Суда следует отметить, что они, несомненно, являются прецедентами, но прецедентами конституционного правосудия. Поскольку конституционное правосудие отправляется только в рамках конституционного судопроизводства, единственным судом – Конституционным для всех прочих судов эти постановления прецедентами не являются по той простой причине, что ни один суд более не рассматривает «аналогичных» дел26.

Таким образом, постановления Конституционного Суда – судебный прецедент конституционного судопроизводства, это источник права. Применение прецедентов Конституционного Суда прочими судами аналогично применению «классических» нормативно-правовых актов.

Что касается постановлений Пленумов по вопросам судебной практики, они прецедентами не являются вообще, поскольку не являются «судебными решениями». Постановления Пленумов вообще довольно интересный правовой институт, они носят ярко выраженный нормативный характер, тем не менее, это единственные нормативные акты в стране, которые не могут быть обжалованы в судебном порядке27.

Главным основанием неотнесения указанных актов к прецедентам, по мысли автора, является тот факт, что их обязательный характер прямо предусмотрен законом. Прецедент же правовым институтом является, но «законным» институтом являться не может. В материю права он входит прямо как элемент справедливости, равенства и правосудия его существование реализуется в рамках процесса правоприменения в ходе отправления правосудия. Законодательное закрепление прецедента не обязательно и нежелательно, как необязательно законодательное закрепление правовой доктрины в качестве источника права, как нежелательно «умножение сущностей».

Постановления Пленумов принимаются по сложной процедуре, с учетом практики нескольких судов, в том числе противоречивой практики. Являются результатом обсуждения судейской элиты и работы теоретиков. Почему же автор находит желательным введение в нашу юридическую науку понятия прецедента? Потому что к постановлениям Пленумов нельзя сводить судебную практику. Постановления Пленумов – эффективный инструмент уравнивания обширной практики. Но есть и практика достаточно уникальная, например, по доменным спорам. Есть отрасли, практики по которым еще слишком мало, например, Информационное право. Наконец, нельзя отрицать того, что некоторые виды дел характерны для определенных регионов в большей степени, чем для других28.

1.3. Положение прецедента в различных правовых системах

Различие правовых школ сказывается и на анализе самого правового прецедента. Прецедент – один из источников права в Великобритании, США, Австралии, Канаде и других странах, воспроизводящих так называемое общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источником права принимается прецедент. Во французском праве и других романо-германских правовых системах принципы права всегда можно было найти в предустановленной совокупности норм. Прецедент в странах «писанного права» играет обычно второстепенную роль: не конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу. Судебные решения могут обладать известным авторством, однако, они не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев как фиксация норм права.

В самом деле, независимо от судебной практики, здесь уже сложилось вполне самодостаточное право. Совсем иное положение а Англии, где никогда не признавался авторитет римского права, как это было на континенте. Общее право в Англии создавалось следующими положениями: 1) решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; 2)решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме палаты лордов; 3)решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов, и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда29.

В настоящее время в результате укрепления положения статутного права вся большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона: к примеру, 9 из 10 дел, рассматриваемых а Апелляционном суде, и палате лордов Великобритании. Это свидетельствует о том, что в настоящее время в странах «общего права» судьи в основном занимаются толкованием статутов, и их деятельность, таким образом, связанна с право применением.

Судебное прочтение статута становиться, в свою очередь, прецедентом, только так называемым «прецедентом толкования». Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе, таким образом, современное прецедентное право развивается в основном посредством именно прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов.

В правовой литературе стран общего права, не было и по-прежнему нет единого мнения по поводу того, следует ли относить прецеденты толкования к прецедентному или статутному праву. Некоторые ученые-юристы склонны считать, что прецеденты толкования не являются прецедентами «в чистом виде». Их следует относить к статутному праву.

Таким образом, можно сделать вывод, что правовой прецедент, сыграл историческую роль в формировании и развитии правовых систем «общего права», постепенно меняет свое положение в системе источников. деятельность судей отнюдь не сводится к созданию судейского права, а лишь к толкованию статутного права. исходя из этого встает вопрос о том, насколько такая ситуация отличается от той, которая складывается в странах романо-германского права.

Правовые системы романо-германской правовой семьи, провозглашая преемственность традиций римского права, всё же отказались от «активной казуистики» и провозгласили верховенство закона. Но они признали концепцию, согласно которой судебное решение является обязательным только для сторон, участвующих в деле. Исходя из верховенства закона, суды не вправе принимать решение в виде общего распоряжения (Гражданский кодекс Франции). Решение, принятое на основе закона, выступает юридическим фактом, а не источником права. В Германии считается, что право не может быть создано посредством обычая, правовой науки, судебных решений. Гражданский кодекс Австрии оговаривает, что судейское право не является источником права30.

Однако следует заметить, что не все страны континентальной Европы придерживаются подобной позиции. В других странах признаётся активная роль судов. Швейцарский Гражданский кодекс устанавливает, что в случае пробельности судья должен действовать, как если бы он был законодателем, следуя при этом господствующей доктрины и традиции.

В странах Южной Европы за судебной практикой признаётся ограничительная роль вспомогательного, вторичного источника права (например, в Италии). Гражданский кодекс Испании предлагает судьям при обнаружении пробелов в праве последовательно обращаться к обычаю, судебному решению, общим принципам.

Большая роль судебной практики допускается в странах Северной Европы. В результате многие характеристики правовых систем столь схожи с «общим правом», что некоторые компаративисты предлагали рассматривать данные правовые системы как часть англосакского права. Несмотря на то, что страны романо-германского права избегают признавать правовой прецедент в качестве источника права, в них отмечается заметное усилие позиций судебной практики.

Место и роль юридического прецедента в современном англо-саксонском праве. Основным источниками английского права являются судебные прецеденты, то есть решения высших судов, имеющие обязательную силу для них самих и нижестоящих судов, статуты - законодательные акты британского парламента и, наконец, издаваемые исполнительными органами акты так называемого делегированного законодательства. В свою очередь в системе судебных прецедентов различают нормы общего права, которое играет основную роль или дополняет законодательство в самых различных отраслях правового регулирования, и нормы, так называемого права справедливости, которое слилось с общим правом в результате судебной реформы 1873-1875 годов, однако и поныне общее право в существенной мере продолжает регулировать институты доверительной собственности, возмещения ущерба, причиненного нарушением обязательств, и другие институты гражданского права.

 В ходе многовекового развития  английского прецедентного права  сложились многочисленные, часто достаточно противоречивые, но в целом весьма эффективные правила, регламентирующие силу и обязательность судебных решений, способы их толкования, применения и т.п.31.

Важную роль в развитии системы общего права сыграли судебные отчеты, которые начали собираться с конца XIII века в “Ежегодниках”, а затем с XVI века были заменены сериями частных отчетов, составителями которых нередко становились виднейшие английские юристы. С 1870 года издаются “Судебные отчеты”, где в полуофициальном порядке публикуются решения высших судов, на которые обычно и ссылаются как на прецеденты в последующих судебных постановлениях32.

Английское законодательство же выступало в качестве дополнительного источника права, по своему значению уступавшего судебным прецедентам. Однако буржуазная революция XVII века внесла свой вклад в законодательную базу Англии, хотя и не разрешила противоречий между статутным и прецедентным правом. Все же среди законодательных актов того времени можно назвать Хабеас корпус акт 1679 года и Биль о правах 1689 года, в которых сформулированы отдельные принципиальные положения, относящиеся к государственному праву, и к деятельности суда, провозглашены права обвиняемого в уголовном процессе и др. Затем в последующую эпоху значительное развитие получило также правовое регулирование новых видов деятельности компаний, банков и т.п33.

Лишь начиная с 30-х годов XIX века английское законодательство подверглось последовательным преобразованиям во многих его важнейших отраслях. На протяжении нескольких десятилетий были изданы законодательные акты, консолидирующие правовые нормы по наиболее значительным институтам гражданского и уголовного права, хотя, как уже было отмечено четкого разграничения по отраслям так и не существует.

При издании такого рода консолидированных актов не ставилась задача кодификации целых отраслей права: они вбирали в себя в упорядоченном виде, применительно лишь к отдельным правовым институтам, нормы, прежде рассыпанные в многочисленных ранее изданных законодательных актах, а нередко также наиболее важные положения, сформулированные в нормах прецедентного права. Таким образом, со временем было консолидировано большое количество актов, например, законы о семейных отношениях 1857 года, о партнерстве 1890 года, о продаже товаров 1893 года и другие34.

В результате законодательство стало во многих отношениях более важным источником права, нежели нормы, сформулированные в прецедентах, тем более с помощью изменений в законодательстве право при необходимости может быть подвергнуто гораздо более решительным и быстрым преобразованиям, чем путем изменений в прецедентном праве.

Однако возрастание роли законодательства отнюдь не означает, что судебный прецедент утратил свое значение в качестве важного и полноценного источника английского права. Прежде всего, сохраняется известное число институтов, непосредственно регулируемых нормами общего права или даже права справедливости (например, некоторые виды договоров, вопросы ответственности за нарушения обязательств и другие гражданские правонарушения).

А главное, в силу исторически сложившихся и неизменных особенностей английской правовой системы все вновь принятые законодательные акты неизбежно обрастают огромным количеством судебных прецедентов, без которых они попросту не могут функционировать, поскольку те истолковывают, уточняют и развивают лаконичные законодательные формулировки35.

На протяжении XX века среди источников английского права существенно возрастает роль и делегированного законодательства, особенно в таких областях, как здравоохранение, образование, социальное страхование, а также относительно некоторых правил судопроизводства. Высшей формой делегированного законодательства считается “приказ в Совете”, издаваемый правительством от имени королевы и Тайного совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими исполнительными органами по уполномочию парламента36.