Юридический прецедент как источник права: общетеоретическое исследование

В 1865 году был создан General Council of Law reporting (Общий совет опубликования права, т.е. судебных решений). Совет осуществляет публикацию отчетов о рассмотрении судебных дел Палаты Лордов, Апелляционного суда, Высокого суда, Суда короны, и некоторых других46.

2. Наличие иерархии  судов

Поскольку прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда, необходима четкая структурированность судебной системы по уровням.

Четкой иерархии не существовало до «Актов о судоустройстве» 1873-75 годов. Существующая иерархия в доктрине прецедента строится следующим образом (сверху вниз): Европейский суд, Палата Лордов, Апелляционный суд, Высокий суд, Суд короны, прочие суды и трибуналы.

Доктрина прецедента – это набор правил, которым судьи следуют при выявлении и применении правовых норм из конкретных дел. Обязанность придерживаться правил, уже содержащихся в судебных решениях (stare decisis), уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой.

В английской правовой системе судьи не располагают такой полнотой власти и абсолютной свободой усмотрения, чтобы принимать любые решения, какие только им заблагорассудится. Судебный прецедент предполагает существование определенной системы правил и требований, которым судьи должны следовать так же неукоснительно, как и закону. Эти правила, выработанные практикой и обобщенные поколениями судей, называются правилами судебного прецедента.

Правило прецедента раскрывается следующими тремя достаточно простыми положениями: 1) решения, вынесенные Палатой Лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны47.

В наши дни наметилась некоторая тенденция, не умаляя значения указанных правил, увеличить число исключений, которые в них содержатся, или более четко определить случаи, к которым они применяются. 

Следует подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от высоких судов, то есть Верховного суда и палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента.

Правила судебного прецедента обращены к судьям. Поэтому и в теории, и на практике можно встретить несколько видов прецедентов, в которых эти правила выражаются. Вот как об этом говорит известный исследователь английского права Р. Кросс: "Если посмотреть на прецедент с позиции судьи, то можно заметить, что прецеденты бывают нескольких сортов. Так, в одном случае судья должен будет рассматривать предыдущее судебное решение как материально-правовое основание, на котором он должен принять решение по данному делу.

В другом случае судья должен принять точно такое же решение, какое было принято по аналогичному делу в прошлом, если, конечно, он не сможет убедительно обосновать, что должно быть принято другое решение. Наконец, судья обязан принять точно такое же решение, как было принято по аналогичному делу в прошлом, даже в том случае, если у него найдутся веские доводы, что лучше этого не делать"48.

Согласно правилам судебного прецедента, судья, рассматривая дело, обязан обращаться к тем делам, которые были рассмотрены судами ранее. Но для принятия решения одних лишь норм материального права часто оказывается недостаточно, и они дополняются особыми правилами, требованиями и принципами. Правила прецедента обнаруживают достаточную гибкость. Поэтому следование им на практике не превращается в непреодолимое препятствие на пути развития права вообще и приспособления его системы к изменяющимся социальным и экономическим условиям жизни людей и общества. А внутреннее противоречие прецедента преодолевается за счет балансирования между определенностью права и его изменчивостью.

Применение прецедента. Строго говоря, прецедент, как ранее вынесенное судебное решение не применяется. Суд, «применяющий» прецедент, применяет норму, принцип, изложенный в ранее вынесенном решении. Словесная оболочка нормы называется ratio decidendi, формой выражения является судебное решение, источником, не суд, а право, как таковое. Ссылка на судебное решение – не более чем указание на литературный источник.

В соответствии с современным подходом считается, что ratio decidendi - это то, что определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с использованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновывал свое решение суд в первом прецеденте. Считается, что такой подход более объективный. Факты в первом и последующих делах вряд ли могут быть абсолютно идентичными. Поэтому судья в последующем деле должен решить задачу ограничительного или распространительного понимания как ratio decidendi, так и obiter dictum49. 

Если судья приходит к выводу, что ratio не подходит к тем фактам, которые он видит в рассматриваемом им деле, он ограничивает его действие. Если он решает, что ratio применимо к фактам, которых не было в том прецеденте, в котором оно было сформулировано, судья "раздвигает" его рамки. К тому же такое понимание позволяет последующему суду отнести к obiter dictum то, что в первом прецеденте представлялось как ratio decidendi, но не выдержало проверки практикой.

Пересмотр прецедента (Overruling) Поворот решения (Reversing a decision). Норма права, зафиксированная прецедентом, может быть пересмотрена (вновь определена) прямым указанием статута или решением вышестоящего суда. С технической стороны, однако, это не рассматривается как изменение действующего права, так как решения, принятые по делу ранее, все же остаются в силе. Прецедент пересматривается вышестоящим судом не в связи с данным, а в связи с другим, более поздним делом. Все выглядит скорее как изменение действующего права50.

В отличие от прямого пересмотра прецедента, при котором решение нижестоящего суда по существу дела все же остается без изменений, вышестоящий суд может изменить решение, принятое нижестоящим судом. Если вышестоящий суд отклоняет решение нижестоящего суда в порядке апелляционного пересмотра дела, то отклоненное решение утрачивает силу прецедента, а принятое решение апелляционной инстанции становится прецедентом по данному делу. Изменение решения нижестоящего суда, таким образом, может привести к тому, что прецедент, возникший в ранее рассмотренном судом первой инстанции деле, фактически отменяется51.

Отмену и пересмотр прецедента все же не следует отождествлять. Отмена прецедента вышестоящим судом по данному делу возможна лишь тогда, когда вышестоящий суд вынесет решение, что прецедент, состоявшийся ранее (но не по рассматриваемому им делу), был ошибочным решением суда. Изменение прецедента бывает лишь при пересмотре апелляционной инстанцией решения нижестоящей инстанции по данному делу.

 Игнорирование прецедента (Avoiding). Обязательный, по первому впечатлению, прецедент может быть проигнорирован при следующих условиях:

1. Отклонение (Distinguishing). Очевидно, что дела различаются своими фактическими обстоятельствами. Правовое основание для решения (ratio decidendi, иными словами) основывается на определенном наборе обстоятельств дела. Если в ходе рассмотрения дела в суде выясняется, что в рассматриваемом деле имеются обстоятельства, отличающие его от ранее рассмотренного, то судья может отказаться от применения прецедента, основываясь на простом умозаключении: разные дела требуют разного правового обоснования. Таким образом возможно избежать применения прецедента, который иначе подлежал бы применению.

Данный институт является благословением и проклятием case law (прецедентного права). С одной стороны, благодаря нему прецедентное право реагирует на изменения общественных отношений. С другой стороны, естественно, увеличивается объем базы прецедентов52.

2. Невнимательность (Per incuriam). В деле Young vs Bristol Aeroplane Co Ltd (1944) Апелляционный суд установил правило, согласно которому суд не обязан следовать собственному ранее вынесенному решению, если установлено, что это решение было вынесено с невнимательностью, т.е. в мотивировке была упущена норма или принцип, которые повлияли бы на вынесение решения, в случае их привлечения для решения дела. Хотя принцип был сформулирован Апелляционным судом применительно к его собственным решениям, позднее он стал общим для всех судов53.

Причины прецедента. Каковы же корни прецедента в судебной системе? Очевидно, они находятся в праве, поскольку суды отправляют правосудие на основе норм права и руководствуясь нормами права. Отметим также, что судебная система, как всякая иная подчиняется общим законам функционирования и развития систем. Отсюда, в первом приближении, можно выделить три «корня» прецедента: в материальном праве, в процессуальном праве и прочие факторы. К последним относятся законы функционирования систем (к которым относится и судебная), формально-логические причины и философские.

В процессуальном праве содержится такая причина возникновения прецедента, как право обжалования вынесенного судебного решения. Естественно, нижестоящая инстанция будет учитывать при вынесении решений историю отмены прежних решений инстанцией вышестоящей. Вот как отозвался об этом феномене С.Пепеляев – Директор департамента налогов и права аудиторско-консультационной фирмы "ФБК", кандидат юридических наук: «Фактически складывается система судебного прецедента, хотя официально в России судебный прецедент не признается источником права. В ряде случаев практика систематизируется, Высший Арбитражный Суд РФ публикует постановления по наиболее значительным делам, а также составляет обзоры судебной практики по конкретным налогам. Пока система прецедента фактически основывается на традиционной административной субординации. Деятельность судьи оценивается по количеству отмененных высшими судебными инстанциями решений. Поэтому судьи при вынесении решений стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов. Так что сложившаяся система прецедента основана на "уважении к высшим судебным инстанциям". Таким образом, рассматривая судебные споры, суды существенно влияют на практику налогообложения. Поэтому без внимательного изучения судебной практики юрист не может дать консультацию своим клиентам»54.

В материальном праве причиной является принцип справедливости и равенства перед законом и судом. Различное решение однотипных ситуаций противоречит и указанным принципам и самому смыслу права как общественного регулятора.

В «прочих факторах» находятся такие причины прецедента как эффективность работы системы (разнобой в функционировании элементов не допустим), фактор авторитета (очевидно, что решения вышестоящих органов обладают неким дополнительным авторитетом, решения судей городов-портов в области морского права представляются авторитетными для судей городов внутриконтинентальных, решения судей, специализирующихся на рассмотрении определенного типа дел авторитетны для судей иных специализаций, наконец, для молодых судей авторитетом является мнение старших коллег). Также к «прочим» относится и фактор «глобализации» (национальные суды в наше время более склонны к учету практики зарубежных стран, нежели век или даже двадцать лет назад) и фактор единства правового пространства (даже решения судов того же уровня служат образцом правоприменения)55.

Следование прецеденту вместо применения прецедента. Несмотря на убежденность автора в истинности тезиса о прецедентности судебной системы, необходимо разрешить вопрос о правомерности применения прецедента в условиях судебной системы, которая руководствуется при вынесении решений принципом законности.

Как же будет выглядеть с точки зрения существования прецедента судебный процесс? Т.е. в какой форме будет происходить учет ранее вынесенного решения? Процессуальная процедура, по мысли автора ни в каких изменениях не нуждается. Стороны в обоснование своих позиций будут ссылаться и на прецеденты, т.е. известные им ранее вынесенные решения. В принципе, любых судов.

Поскольку и предъявляемые прецеденты выносятся на основании норм права, возводимых к тем или иным «классическим» источникам «следование» прецеденту будет выражаться в том, что в решении будет воспроизведена полностью или частично формулировка мотивов прецедента. Прямое указание на решение, послужившее прецедентом может быть, а может и не быть в решении. Нельзя говорить о нарушении принципа законности, если в судебном решении воспроизводится частично мотивировочная часть другого решения. Указание же на цитируемое решение никаким законом не запрещается.

Такая логика является, конечно, уступкой сторонникам строго позитивистского понимания права и строгого понимания принципа законности. Можно назвать учет прецедентов «применением», можно «следованием», свойство прецедентности этим не затрагивается56.

Прецеденты должны публиковаться. Нет необходимости в опубликовании всех прецедентов. Суды и сами способны выделять решения, носящие прецедентный характер и предписывать их опубликование в самом решении. Обеспечение опубликования прецедентов, по мысли автора, способно взять на себя судейское сообщество.

Прецедент оказывает комплексный многовекторный эффект не только на право, но и на юриспруденцию, и на общественную жизнь. Попытаемся выделить «плюсы» прецедента: прецедент выравнивает практику правоприменения, способствует выработке единообразного понимания судами оценочных понятий права, заполняет пробелы в праве. Прецедент ipso facto своего существования повышает ответственность и профессионализм судей, имеет образовательное значение и оказывает правовоспитательный эффект. 

Еще одним доводом в пользу признания прецедента является его роль в формировании массового правосознания. Прецедент, освещаемый средствами массовой информации, дает обществу своеобразное ощущение действующего права.

Это свойство скорее «прецедента в строгом смысле», квазипрецеденту оно присуще в значительно меньшей степени. Последний, формирует скорее профессиональное правосознание. Л. И. Петражицкий считал, что судебное решение по конкретному делу «кассирует, уничтожает для этого дела значение законов, обычаев и проч. и само имеет решающее и абсолютное значение».