Юридический прецедент как источник права: общетеоретическое исследование

По справедливому замечанию С. В. Бошно «Мнение Л. И. Петражицкого не получило широкой поддержки и распространения в правоведении. Однако отказать его положениям в новизне и убедительности было бы неверно. Заслуга известного ученого состоит, прежде всего, в том, что он привлекал внимание к весьма важному обстоятельству, а именно: что право - это не вещь в себе, оно существует и действует только в связи с людьми, их поступками... Действенный механизм правового регулирования требует восприятия судебных актов как продолжения законодательных»57.

Таким образом, мы постепенно приходим к пониманию того, что прецедент – творимое судом особое судебное право, причем творимое не всегда одномоментно, поскольку специфику судебного права отличает именно процесс придания вновь созданному правилу характера традиции. Что же касается отличия такого судебного права от "nudum jus", или "неодетого права", то можно отметить, что суд, восполняя явный пробел в регулировании, совершает акт правосудия, в результате исполнения которого восстанавливаются нарушенные прежде права. При этом общеобязательность и нормативность всего судебного акта (а, следовательно, и прецедента, составляющего его часть) выражаются всякий раз в частном принудительном характере его исполнения.

Мотивированная, логически сбалансированная правовая позиция на основе внутреннего, психологического непротивления ей со стороны судьи (Иными словами, аспект восприятия судом известной позиции как прецедента - более психологический, более подчеркивающий корпоративную традиционность судьи, его принадлежности к теории определенной школы.) в рамках общей для данной системы правовой доктрины – вот что представляет собой феномен прецедента. Нетрудно увидеть, что никаких принципиальных специфических особенностей, отличающих в таком определении "настоящий" английский прецедент от украинских правовых конструкций, не имеется58. 

Отсюда следует еще один важный вывод: прецедент как общее явление не является непременной принадлежностью какой-то одной правовой доктрины, поскольку в своих общих признаках допустим и в праве, стоит лишь отказаться от психологического бремени неприятия самого термина. В праве прецедент, очевидно, есть, но отсутствует должным образом развитая культура его применения. При этом следует напомнить, что дореволюционная российская школа права существование прецедента в целом не отрицала и вполне допускала отдельные его проявления, но, как правило, в качестве подручного материала к закону, а не самостоятельного его источника.

2.2. Особенности применения судебного  прецедента                                        в зарубежных странах

Судьи в английских судах не мотивируют решения, но излагают их подробно и в свободной, рассуждающей манере. Если суд выясняет, что аналогичное дело было рассмотрено ранее, он руководствуется судебным прецедентом. В объяснениях судьи следует различать основание решения и попутно сказанное. Проводя такое разграничение, судья получает возможность создавать новые нормы права, уклоняясь от строгого соблюдения принципа stare decisis, формулировать общие положения, выходящие за рамки данного дела. Судья может сужать прежнюю правовую норму при помощи низкого уровня обобщения (сведение судебного решения к конкретным фактам).

При помощи техники исключений ограничивается сфера применения и содержаний нормы. Иногда суды, используя высокий уровень абстракции, объединяют правовые принципы судебных дел, связанные общим содержанием. Административ-ные трибуналы обязаны следовать решениям судов общего права, вышестоящих трибуналов и своим предшествующим решениям по аналогичным делам. Однако на практике они в большей степени, чем общие суды, отходят от принципа жесткого прецедента.

В Шотландии и Северной Ирландии судебный прецедент включают решения их высших судов, вынесенные до присоединения к Англии. В Шотландии не действуют многие судебные прецеденты, имеющие силу в иных частях страны. Шотландские судебные прецеденты имеют в других частях Соединенного Королевства силу убеждающего, а не обязывающего прецедента59.

Источником права в Канаде считаются решения судов высокого ранга, в том числе британских. Решения Верховного суда  и высших судов провинций обязательны для низших судебных инстанций. Нормы права справедливости, вырабатывавшегося в решениях Суда канцлера в Лондоне в XV-XVI вв., применяются и сохраняют самостоятельное значение. Ранее принятые решения английских судов, истолковывающие действующие в Канаде английские законы и нормы общего права, по-прежнему обладают обязательной силой.

В Австралии право сформулировать судебный прецедент имеют федеральный Верховный суд и Верховный суд штатов и территорий. Им обязаны следовать все нижестоящие суды, хотя сами Верховные суды  не считают себя связанными ранее принятыми решениями. Общее право, в отличие от США является единым для 6 штатов и 2 территорий. До 1960-х гг. копировались решения английских судов и актов британского парламента: постановлениям Палаты лордов и других британских апелляционных судебных инстанций отдавалось предпочтение перед решениями австралийских судов. Ныне в решении Судебного комитета Тайного совета в Лондоне и австралийских судов закреплено положение о том, что австралийское общее право - самостоятельная система. Однако ссылки на решения английских судей до сих пор нередки. В практике Верховного Суда используются судебные прецеденты США60.

В Новой Зеландии система общего права остается важным и самостоятельным источником права. Решения вышестоящих новозеландских судов имеют силу обязательного прецедента для них самих и для всех нижестоящих судов. Новозеландские суды признают силу убеждающего прецедента за решениями, вынесенными высшими судебными инстанциями в Великобритании, Австралии, Канаде.

В Индии правилу судебного прецедента придан официальный характер, которого он не имел даже в Англии. С 1845 года публикуются сборники судебных решений, частные сборники. Юридическая комиссия, созданная в 1955 году, высказалась против ослабления правила судебного прецедента. Суды склонны следовать даже непригодным для Индии английским прецедентам. Однако решения судей нейтрализуются принятием поправок к Конституции.

В Северной Ирландии признается английская доктрина судебного прецедента, согласно которой решения высших судебных инстанций обязательны для них самих (за редкими исключениями) и для нижестоящих ирландских судов. Судебные прецеденты используемые североирландскими судами в качестве источника права, включают решения ирландских судов, принятые до и после 1921 года.

В США отказались от принципа жесткого судебного прецедента: всем звеньям судебной системы предоставлена большая свобода действий, чем в Великобритании. В зависимости от обстоятельств юристы ссылаются на жесткость или на гибкость прецедентного права. Смягчение последнего обусловлено федеративной структурой страны, необходимостью предупреждения непреодолимых различий между правом штатов. Обязательность. Судебный прецедент мало отличается от добровольного восприятия судьями доктрин их предшественников. Административные квазисудебные учреждения также используют доктрину гибкого прецедента, но имеют еще большую самостоятельность. Судебный прецедент может быть создан не только высшими, но и нижестоящими судебными инстанциям. Высшие суды отменяют неугодные прецеденты. Считается, что и Верховный суд не застрахован от ошибки, поэтому предпочтительнее выносить гибкие судебные решения. Верховный суд и высшие судебные инстанции штатов никогда не были связаны собственными прецедентами. Верховный суд гибко толкует Конституцию США. Верховные суды штатов изменяют судебную практику обычно в связи с желанием унифицировать их право. В иных случаях позиция Верховного суда близка той, что существовала в английской судебной практике до признания обязательности прецедента в XIX в. Верховный суд штата или Верховный суд США могут отказаться от прецедента конституционного толкования. С 1810 г. Верховный суд США признал недействительными свои решения по сотням дел, причем он не всегда объявлял, что отступил от собственного прецедента.

Апелляционные суды вправе игнорировать собственные прецеденты, признав различие в фактах. Правило stare decisis относится к компетенции штата лишь в пределах его судебной системы. Одна из частных систематизации прецедентного права в США - Свод прецедентов (Restatement of the Law), созданный Американским институтом права. Он содержит наиболее часто используемые судебные решения (преимущественно в сферах компетенции штатов или сферах, в которых законодательное вмешательство незначительно)61. Нормотворческая активность американских судов усилилась в 70-е годы.

Суды штатов сформулировали ряд важных судебных прецедентов, опровергающих доктрину суверенного иммунитета правительственных учреждений штатов. В результате возросло количество исков о возмещении ущерба, причиненного неправомерной административной деятельностью.

В странах континентальной правовой системы судьи применяют гибкие методы толкования закона. Судебные решения в Германии, Греции, Италии, Швейцарии, Швеции содержат ссылки на предыдущие решения. В послевоенное время появились конструкции судейского права.

Признается важное значение судебного прецедента для правоприменения и восполнения пробелов в законодательном регулировании с целью не допустить отказа в правосудии, что означает придание судам правотворческих функций, в отличие от толкования, имеющего производный, дополняющий характер62.

Во многих странах существуют официальные сборники судебной практики. Однако судебный прецедент все еще борется за включение в число источников права. Творческая роль судебной практики скрывается за видимостью толкования закона, а судьи не признают открыто наличие у них формальной власти по созданию правовых норм.

Судебной практике редко разрешается использовать особую законодательную технику установления правовых норм. Гражданский кодекс Франции запрещает судам выносить решения в виде общего распоряжения. Норма, созданная судебной практикой, применяется по усмотрению судьи, т.е. имеет место отказ от обязательного судебного прецедента, хотя может быть признана обязанность судьи следовать линии, установленной прецедентами.

Во Франции судебная практика Конституционного совета рассматривается в качестве источника конституционных норм. Конституционные судьи меняют ее развитие по своему усмотрению.

Судьи используют сборники судебной практики других стран со сходным правом. Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучаются в англоязычных странах.

В развитии права Германии также огромную роль играет судебная практика. Если правило подтверждается постоянной судебной практикой и остается нормой обычая, оно должно применяться судами в таком качестве. Решения Федерального конституционного суда пользуются авторитетом: публикуются принципиальные решения Федерального административного суда.

В Италии право является формально законодательным, но на самом деле - типично судейским. Общими положениями о законе 1942 г. допускается рассмотрение дел по аналогии или на основе общих принципов права.

Согласно ст. 384 Гражданско-процессуального кодекса суды, принимающие дела к новому рассмотрению после кассирования предыдущего решения, должны следовать принципам, выводимым Кассационным судом.

Последний определяет юриспруденциальные направления - тенденции в решении судами однотипных категорий дел, выводимых из максим Кассационного суда (публикуемых в максимариях - изданиях Конституционного суда)63.

Судьи могут отказаться применить кассационный прецедент с учетом новых реалий. Решения нижестоящих судов, в сущности, могут стать П.с. в процессе правоприменения. Конституционный суд Италии внес значительный вклад в формирование конституционного права. Открыто признается, что итальянская Конституция во многих своих областях является такой, какой ее видит Конституционный суд.

В Швейцарии при определенных судебный прецедент условиях выступают источником права. В ст. 1 Гражданского кодекса указано, что при отсутствии закона и обычая судья должен устанавливать правило, как если бы он был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Кантональные суды связаны решением Федерального суда, признавшего неконституционным кантональный закон.

 В Нидерландах судебный прецедент также являются источниками права.

В Скандинавских странах судебная практика играет более, значительную роль, чем в странах континентальной Европы. В Дании судебный прецедент используется в качестве источника права. Суды обязаны следовать решениям, принятым по аналогичным делам вышестоящими судами, в первую очередь Верховного суда. Некоторые правовые институты регулируются лишь нормами прецедентного права. Формулировки многих датских законов оставляют широкий простор для судейского усмотрения. Применение судебного  прецедента не регулируется жесткими и строгими нормами. Судебные решения формулируются конкретно, а не как общие правила.

В Норвегии судебный прецедент - один из важнейших источников права. Решения Верховного суда, а иногда и других судебных инстанций, вынесенные по конкретному делу, имеют силу убеждающего прецедента и изучаются судами, принимающими решения по аналогичным делам. Однако Верховный суд в своих решениях формулирует не обобщающие правовые нормы, а положения, относящиеся к конкретным обстоятельствам дела64.

В Финляндии судебный прецедент играют большую роль в качестве источников права, поскольку в стране отсутствует всеобщая кодификация законодательства. Суды не обязаны следовать ранее принятым судебным решениям, но на практике нижестоящие суды всегда учитывают позицию вышестоящих.